劳动保障监察条例释义新

目录

第一章 总则

第二章 劳动保障监察职责

第三章 劳动保障监察的实施

第四章 法律责任

第五章 附则

第一章 总则

第一条 为了贯彻实施劳动和社会保障 (以下称劳动保障)法律、法规和规章，规范劳动保障监察工作，维护劳动者的合法、权益，根据劳动法和有关法律，制定本条例。

 

[释义]本条是关于劳动保障监察条例立法目的的规定

 

一、劳动保障监察的概念和特征

 

劳动保障监察，是指法定的专门机关代表国家对劳动和社会保障法律、法规的执行情况进行的检查、处理、处罚等一系列监督活动。劳动保障监察即过去所称的劳动监察，国外亦称劳动监察。它作为一种国家干预责任，是维护劳动者权益的重要的强制性手段，目前广为世界上许多国家所采用。

 

劳动保障监察具有以下基本特征：

 

1、专门性。劳动保障监察不同于一般的监督检查，劳动保障监察是由专门的机关为保证劳动保障法律、法规、规章的贯彻实施所进行的专门监督;

 

2、法定性。从国际上看，劳动保障监察依法进行是各国的通行做法。劳动保障监察履行的是政府的一项公共职能，其监察活动具有强制性的特点，必须依法进行。为保证监察执法的公正，其监察的主体、监察的范围、监察的措施以及监察程序均应依法进行

 

3、行政性。劳动保障监察是政府为维护劳动者的合法权益，保证劳动保障法律法规有效地贯彻实施而采取的一项专门监督制度，因此劳动保障监察属于行政监督的范畴，是一项重要的行政执法活动。

 

二、条例的立法目的

 

(一)为了保障劳动保障法律、法规的贯彻实施

 

劳动法是个独立的法律部门，是我国法律体系中的更要组成部分。劳动法以规范劳动关系为对象，以保护劳动者为主旨，通过行政监督，规范劳动法律制度，推进劳动标准的实施。《条例》所称劳动保障法律、法规、规章是指劳动保障法律、法规、规章的总和。改革开放以来，我国发布了一系列劳动保障方面法律、行政法规、部门规章以及地方性法规和政府规章。这些法律、法规、规章的发布实施对调整和完善我国社会主义市场经济体制下的劳动关系，促进劳动力资源的开发、利用和合理配置，调动劳动者的积极性，保证劳动者的安全和健康。推动国家经济、社会的发展起到十分重要的作用。

 

但是，在劳动保障法律、法规、规章的实施过程中，也出现很多问题，例如，一些企业不依法与劳动者签订劳动合同，不缴纳社会保险费，无故克扣或者拖欠劳动者的工资等，有些企业甚至违法使用童工。由于《劳动法》的有关规定比较原则，劳动保障方面的行政法规仅限于一些特定领域，因此为了加强劳动保障的综合执法力度，加强对用人单位用工行为以及缴纳社会保险费情况的监督检查，有必要依据《劳动法》制定一部为保证劳动保障法律、法规贯彻实施的行政法规，完善劳动保障监察制度。严厉惩处和打击侵犯劳动者合法权益的行为。

 

(二)规范劳动保障监察工作

 

劳动保障监察是政府对公共事务进行管理和千预的重要职能，劳动保障监察职能的法定性是其重要的特征。

 

从国际上看。规范劳动监察的机构、职责等是许多国家劳动立法中的重要内容。国际劳工组织也特别关注劳动监察问题，有关劳动监察方面的国际公约是劳动公约的重要组成部分。

 

劳动法的国际化进一步推进了劳动监察制度的发展。20世纪以来，国际劳工组织先后通过多项有关劳动监察方面的公约及建议书，例如《劳动监察 (健康机构)建议书》(1919年)、《劳动监察建议书》(1923年)、《(海员)劳动监察建议书》(192)、《(建筑业)劳动监察建议书》(1937年)、《(土著工人》劳动监察建议书》(!939年)h《劳动监察公约》(1947年)等。1947年的《劳动监察公约》(81号)是其最重要的公约。《劳动监察公约》规定了劳动监察的范围，劳动监察机构的设置，劳动监察员的资格、培训以及劳动监察员的权利与义务，劳动监察的方式、程序以及其对违法行为的处罚措施等。这些劳动监察方面的国际公约，为各国规范劳动监察立法提供了可借鉴的标准，推动和促进了国际社会保护劳工这一弱势群体立法的发展。

 

1993年适应建立社会主义市场经济体制的需要，劳动部发布了《劳动监察规定》在我国初步确立了劳动监察制度。1994年《劳动法》颁行后，中央机构编制委员会办公室、劳动部共同发布了关于建立劳动监察机构的通知。之后，劳动监察制度在我国各地普遍建立。为了进一步规范劳动监察制度，劳动部相继制定了《劳动监察员管理办法》、《劳动监察员准则》、《劳动监察程序规定》、《劳动行政处罚若干规定》、《劳动行政处罚听证若干规定》、《处理举报劳动违法行为规定》等。1998年国务院机构改革强化了劳动和社会保障部社会保障管理职能，劳动和社会保障部制定了《社会保险费征缴监督检查办法》等规章。与此同时，地方的许多省、市也结合当地的实际情况颁行了地方性法规和地方政府规章。这些规定的实施，推进了劳动保障监察的依法进行，劳动保障监察机构也依据这些规定，查处了大量侵犯劳动者合法权益的案件，为维护广大劳动者的合法权益作出重要贡献。但是，上述规定多为劳动部 (劳动和社会保障部)的规章或规范性文件，法律效力层次较法律私行政法规偏低。其监察的执法力度难以适应当前整顿社会主义市场经济秩序和建立规范劳动力市场秩序的需要。同时劳动保障监察的程序、措施和处罚手段也亟待通过行政法规的形式完善和确认。因此，适时制定《劳动保障监察条例》对规范劳动保障监察行为，加强劳动保障监察队伍建设，提高劳动保障监察的执法水平和执法能力也具有十分重要的意义。

 

(三)维护劳动者的合法权益

 

从《劳动法》的立法宗旨看，劳动法是劳动者的保护法。《劳动法》第一条开宗明义地规它，为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制使，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。《劳动法》要保护劳动关系双方当事人的合法权益，但是，在总体上它是向劳动者方面倾斜。这主要是因为：其一，在市场经济中的劳动关系双方当事人之间，劳动者实际处于事实上的相对弱者地位，在劳动力供过不求的情况下更是如此;其二，从劳动者与用人单位的劳动关系看，劳动者相对于用人单位有其隶属性和一定的人身依附性，用人单位支配和使用的劳动力，在生产过程中直接涉及劳动者的生命和健康，因此，法律上需要对劳动者给予特别保护。世界各国的劳动法都以保护劳动者为主旨。《劳动保障监察条例》是保证带动保障法律、法规的贯彻实施条例，亦应当以维护劳动者的合法权益为宗旨。

 

同时，鉴于我国社会主义市场经济体制下的劳动关系尚不规范，用人单位违反劳动保障法律、法规。侵犯和损害劳动者合法权益的行为屡有发生，在一些地方和部门还十分严重。从历年劳动保障部门查处的违法案件可以看出，违反劳动保障法律、法规的情况主要表现为以下方面：一是，一些企业特别是一些个体和私营企业没有或者无视劳动保障法律观念，在劳动用工中不依法与劳动者订立劳动合同，违反规定强迫劳动者加班加点、克扣或者无故拖欠劳动者的工资报酬等;二是一些用人单位不依法参加社会保险，不依法缴纳社会保险费;三是，一些无营业执照或者被依法吊销营业执照的单位，无视国家法律、法规，肆意侵犯损害劳动者的合法权益;四是，一些职业中介、职业技能鉴定和职业技能培训机构不依法办理执业许可，擅自从事职业介绍、职业技能鉴定或职业培训等活动，欺骗劳动者，扰乱劳动力市场秩序。对上述这些违反劳动保障法律、法规的行为，国家必须及时采取有效措施加以整治，并对其违法犯罪活动依法严厉打击，切实维护劳动者的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。

 

《劳动保障监察条例》以维护劳动者合法权益为宗旨，主要确立了以下制度维护劳动者的合法权益：1、举报投诉制度。《条例》第九条规定，任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规的行为，可以向劳动保障行政部门举报。任何个人认为违反劳动保障法律、法规的行为侵犯其合法权益，可以向劳动保障部门投诉。2、立案查处制度。《条例》第十四条规定了劳动保障行政部门认为用人单位有违反劳动保障法律、法规的行为，需要进行调查处理的，应当及时立案查处。3、委托审计查处制度。《条例》第十五条规定，劳动保障行政部门在进行劳动保障监察中，根据需要，可以委托会计师事务所对用人单位工资支付、缴纳社会保险费的情况进行审计。4、惩处制度。《条例》第四章规定了对违反劳动保障法律、法规的处罚制度，主要有：对用人单位侵犯女职工、未成年工合法权益的处罚;对用人单位克扣或者无故拖欠工资报酬、经济补偿等的处罚;对用人单位瞒报工资总额、职工人数，欠缴社会保险费的处罚;对职业中介、职业技能鉴定和业技能培训机构违反国家有关规定的处罚等。可以看出，《劳动保障监察条例》针对实践中侵犯劳动者权益的突出问题，将维护劳动者合法权益的立法宗旨贯穿在条例确立的各项法律制度中。

 

第二条 对企业和个体工商户 (以下称用人单位)进行劳动保障监察，适用本条例。

 

对职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构进行劳动保障监察，依照本条例执行。

 

(释义)本条是关于条例适用范围的规定。

 

根据《劳动法》确定的关于适用范围的原则，结合近些年来情况的发展变化，《条例》规定，“对企业和个体工商户 (以下称用人单位)进行劳动保障监察，适用本条例。对职业介绍机构职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构进行劳动保障监依照本条例执行。”同时，根据目前医疗保险等一些社会保险，行属地管理的实际情况，《条例》在附则中还规定：“国家机关事业单位、社会团体执行劳动保障法律、法规或者规章的情况;由劳动保障行政部门根据其职责，依照本条例实施劳动保障监察。”为了解决当前突出的非法用工主体侵犯劳动者合法权益的问题，《条例》附则还对无营业执照或者已被依法吊销营业执的单位实施劳动保障监察作出规定。

 

三、职业介绍机构、职业技能培训机构、职业技能考核鉴定机构

 

(一)职业介绍机构

 

《条例》所称的职业介绍机构是指经劳动保障行政部门的许可，依法从事职业介绍活动的服务机构。职业介绍机构分为非营利性职业介绍机构和营利性职业介绍机构。非营利性职业介绍机构包括公共职业介绍机构和其他非营利性职业介绍机构。公共职业介绍机构，是指目前各级劳动保障行政部门举办，承担公共就业服务职能的公益型服务机构。其他非营利性职业介绍机构，是指劳动保障行政部门以外的其他政府部门、企事业单位、社会团体和其他社会力量举办的从事非营利职业介绍活动的服务机构。此外，还有一类经批准专门从事为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供服务的境外就业职业介绍机构。

 

(二)职业培训机构

 

《条例》所称的职业培训机构，是指经劳动保障部门许可设立的为开发劳动者的职业技能，增强劳动者就业能力和工作能力的各类培训机构。

 

(三)职业技能考核鉴定机构

 

《条例》所称的职业技能鉴定机构，是指经劳动保障部门许可设立的依据职业技能标准，对劳动者的技术水平和工作能力进行评估与认定的专门机构。

 

第三条 国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。

 

县级以上各级人民政府有关部门根据各自职责，支持、协助劳动保障行政部门的劳动保障监察工作。

 

[释义]本条是关于劳动保障监察行政执法主体的规定。

 

本条第一款中规定国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。

 

根据1998年国务院关于《劳动和社会保障部职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》的规定，劳动和社会保障部(简称劳动保障部)是主管劳动和社会保障行政事务的国务院组成部门。按照劳动保障部职能，赋有对劳动和社会保险等各项事务的实施监督检查的职责。同时，根据《劳动法》关于劳动行政部门为劳动法的执法主体的规定，《条例》明确规定国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。是条例实施的执法主体。

 

结合劳动保障部的工作职能和《条例》赋予的劳动保障部的职责，国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作，主要履行以下职责：

 

l、起草、制定劳动保障监察方面的的法规、规章、规范性文件和有关劳动保障监察基本标准;

 

2、组织实施，代表国家行使劳动保障监察职权;

 

3、拟定劳动保障监察工作计划，并组织实施;

 

4、监督地方劳动保障监察工作的实施。

 

本条第一款中还规范县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。根据地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的规定以及劳动保障部门的职责，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门是地方各级人民政府劳动保障监察的执法主体，其主要职责是在本行政区域内依法履行劳动保障法律、法规确定的劳动保障监察职责，实施劳动保障监察工作计划。 劳动保障监察工作是各级人民政府的一项重要工作，需要各有关部门在各自职责范围内，积极予以支持和协助。各有关部门的支持、协助工作包括以下几个方面：

 

(1)公安机关。一是，公安机关对在 《条例》中涉及的违反治安管理的行为依法进行查处。如在对因违反劳动保障法律、法规或者规章的行为引起的群体性突发事件的查处过程中，公友机关应当根据劳动保障行政部门应急预案，支持、协助劳动保障行政部门的处理工作。又如对《条例》第三十条规定的有关人员无理抗拒、阻挠劳动保障行政部门依照本条例的规定实施劳动保障监察的行为，不按照劳动保障部门的要求的要求报送书面材料。隐瞒事实真相，出具伪证，或者隐匿、毁灭证据的行为;经劳动保障行政部门责令改正拒不改正，或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的行为;打击报复劳动保障违法行为向举报人投诉人的行为，构成违反治安管理法律、法规的，公安机关应当依法查处。给予治治安管理处罚。二是，公安机关与其他司法机关配合，依法对实施劳动保障监察过程中构成犯罪的行为予以查处，

 

(2)工商行政管理部门。对 《条例》规定的未经劳动保障行政部门许可，从事职业小介、职业技能鉴定、职业技能培训的组织和个人，工商行政管理部门应当支持、协助劳动保障行政部门依照国家有关无照经营查处取缔的规矩查处。

 

(3)卫生行政部门。卫生行政部门依法对用人单位遵守职业卫生方面，尤其是有毒有害作业方面的法律、法规和规章情况进行查处，保证与劳动保障行政部门实施的劳动保障监察工作相衔接。(4)安全生产监督管理部门。安全生产监督管理部门依法对用人单位遵守安全生产方面的法律、法规和规章情况进行查处，保证与劳动保障行政部门实施劳动保障监察工作相衔接。

 

第四条 县级、设区的市级人民政府劳动保障行政部门可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察。

 

劳动保障行政部门和受委托实施劳动保障监察的组织中的劳动保障监察员应当经过相应的考核或者考试录用。

 

劳动保障监察证件由国务院劳动保障行政部门监制。

 

[释义]本条是关于法定委托的执法主体和劳动保障监察员的规定。

 

本条第一款规定，县级、设区的市级人民政府劳动保障行政部门可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察。这一款是关于行政机关可以依法委托特定的组织履行行政职责的规定。

 

鉴于目前我国行政机关编制不足，而劳动保障监察工作的范围很广，需要一定的人员专门从事这一工作。自1993年以来，县级以上劳动保障行政部门已建立了一文劳动保障监察大队。这支队伍在多年的工作中，为保障劳动保障监察的实施，维护劳动者的合法权益，发挥了重要作用。《条例》在审查论证过程中，对在条例中关于执法主体的表述曾有不同意见。一种意见认为，鉴于劳动保障监察工作的需要和目前行政机关人员少的现状，建议条例采取直接授权的方式，授权劳动保障监察机构为条例的执法主体。大多数劳动保障部门的同志持这种意见。另一种意见认为，《劳动法》中已明确劳动行政部门是劳动法的执法主体，条例作为国务院的行政法规不能直接与国家法律相抵触，应明确劳动保障行政部门为执法主体。同时，考虑到目前的实际情况，可以依照行政处罚法的规定，采取行政机关委托劳动保障监察机构的形式解决具体实施劳动监察的问题。经过反复研究论证，《条例》采纳了第二种意见。《条例》作为行政法规，必须在现行法律制度的框架内确立行政执法制度。因此，《条例》规定，县级、设区的市级人民政府劳动保障行政部门可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察工作。

 

本款确定的委托和授权有重要的区别。按照《行政处罚法》的规定，法律、法规授权的具有公共管理职能的组织，可以在授权的范围内实施行政处罚，即可以以自己的名义实施行政处罚。行政机关依照法律、法规、或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合该法规定条件的组织实施行政处罚。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚，并不得再委托其他组织或者个人实施行政处罚。本款确定的是委托关系，应当按照委托关系的要求实施处罚。

 

本款所称 “符合监察执法条件的组织”，是指符合 《行政处罚法》第十九条规定的，具备以下条件的组织：

 

(1)依法成立的管理公共事务的事业组织;

 

(2)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;

 

(3)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织相应的技术检查或者技术鉴定。

 

本条第二、三款规定了三层意思：

 

第一，劳动保障监察由劳动保障行政部门和受委托的劳动保障监察组织中的劳动保障监察员实施;

 

第二，劳动保障监察员应当通过相应的考核或者考试录用;

 

第三，劳动保障监察证件由国务院劳动保障行政部门监制。

 

l、关于劳动保障监察员。

 

1994年劳动部为了加强对从事劳动监察工作人员的管理，发布了《劳动监察员管理办法》。办法对劳动监察员的任职条件、任命程序、执法要求以及考核、培训等均作出规定。1995年劳动部为了进一步规范劳动监察行为，提高监察工作质量，制定了《劳动监察员准则》。准则中要求劳动监察员要依法监察，坚持原则，秉公办事，廉洁奉公，文明执法等。这些规定积极推进了劳动监察队伍的建设。

 

2、为了适应新形式下劳动保障监察工作的需要，提高执法监察水平，《条例》进一步规定劳动保障监察员应当通过相应的考核或者考试录用。这里说的相应的，是指考试考核的标准应当与国家公务员的条件和标准大体相同。劳动保障监察员符合国家公务员条件，这是因为执法监察是行政职责，受委托的劳动监察组织中的劳动保障监察员依法实施监察，是依法履行行政职责，因此也应具备国家行政机关公务员的条件。

 

3、劳动保障监察证件由国务院劳动保障行政部门监制。

 

1994年劳动部发布的劳动监察员管理办法中就规定，劳动监察证件由国务院劳动行政部门统一监制。劳动保障监察证件是劳动保障监察员代表国家进行劳动保障监察，向被监察人员出示的身份证明文件。因此，由国家劳动保障行政主管部门监制，有利于统一执法人员的标准、条件，有利于加强对劳动保障监察人员的统一管理。

 

第五条 县级以上地方各级人民政府应当加强劳动保障监察工作。劳动保障监察所需经费列入本级财政预算。

 

[释义]本条是关于地方各级人民政府应当加强劳动保障监察工作。保障劳动保障行政部门进行劳动保障监察所需经费的规定。

 

一、加强劳动保障监察工作的意义

 

劳动保障监察工作，是关系到维护劳动者的合法权益，维护劳动必市场的正常秩序，促进形成公平竞争的社会主义市场经济环境，乃至保障整个国民经济保持健康、平稳运行，实现可持续发展战略的一项重要工作;同时它又是关系到贯彻和实施国家劳动和社会保障有关政策和法律法规，实现政府的行政管理职能和社会管理职能的一项重要工作;另外，它还是关系到保障宪法赋予的公民的劳动权等各项基本权利的实现，促进公民的包括生存权和发展权在内的各项人权的实现，维护社会公平和社会稳定，从而促进经济发展和社会进步的一项重要工作。因此，劳动保障监察工作应当成为各级人民政府高度重视的重要工作。

 

二、保障劳动保障监察工作经费的必要性

 

劳动保障监察，是政府的社会管理职能和经济管理职能的体现，因此，劳动保障监察所需经费，属于而且也应当纳入各级政府财政预算的范围。

 

第六条 用人单位应当遵守劳动保障法律、法规和规章，接受并配合劳动保障监察。

 

[释义]本条是对用人单位应当履行的义务的规定，要求用人单位应当遵守劳动保障法律、法规和规章，在实施劳动保障监察过程中接受并配合劳动保障监察人员的工作。

 

用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章，接受并配合劳动保障监察是企业所负的社会责任之一。

 

企业的社会责任，是指企业在谋取自身最大经济利益的同时，从促进经济和社会发展的目标出发，为其他

 

利害关系人履行某方面的社会义务。这些社会义务主要包括：为消费者提供丰富、优质的产品和服务以满足广大消费者不同的需求，维护消费者合法权益;重视对所雇用的劳动者的合法权益的保护;同其他竞争者公平竞争并维护市场秩序;保护生态环境;改善社区关系，促进社区发展;关心和赞助慈善事业;促进市场文化和精神文明建设等等。企业把追求经济利益最大化作为自己的首要目标是无可厚非的。但是，随着经济社会的发展，企业对社会、政治、经济、文化以及自然资源和环境的影响逐渐加大。特别是超大型企业的出现和发展，其牵涉的利害关系人的范围更加广泛。对企业的行为加以规范，仅依靠道德上的约束是不可能解决的，有必要加强法律上的规范。随着经济和社会的发展，涉及到企业社会责任的领域越来越多，对企业的社会责任给予明确的规定和相应的法律责任就显得尤为重要，因此企业社会责任的立法问题也就凸现出来。各国相继颁布的消费者权益保护法、劳动法、环境保护法等法律，将企业在该领域内应承担的社会责任用法律的形式规定下来，强制企业履行。

 

在劳动和社会保障领域内，也存在企业应当承担的社会责任。这是因为：

 

第一，从经济学的角度分析，从短期经济效益与社会责任的关系看，企业因承担社会责任为劳动者提供较好的报酬和社会保障待遇以及劳动环境，必然会增加企业的经营成本，以致降低。业的竞争力。在一个完全竞争的市场中，投资必然会流向那些成本尽可能低、利润尽可能入的企业。而不是那些承担了社会责任而致使利润下降的企业。这样，承担社会责任的公司由于缺乏竞争力而不得不被市畅淘汰。企业承担社会责任。对企业是不利的。但是，从企业长期经济效益与社会责任的关系看，企业生存和发展的基础在于短期良好的经济效益和长期良好的发展时期，二者相互结合。互相促进。因此，企业为了实现这个目标，就更应该关注企业长期资本收益率的最大化，为了维持企业长期利润最大化，就必须承担社会义务及由此产生的社会成本。第

 

第二，从社会学角度分析，社会是一个有机整体，企业是构成这个有机整体的单元，从二者的联系看，企业不可能离开社会而孤立地存在。而社会的发展也要依赖于企业的发展，二者的这种相互促进的关系决定了它们之间相互作用、相互影响。但同时，企业作为社会的一种组织。其利益具有独立法，其目标在于自身利益最大化，而社会利益则具有共益性，其目标则在于社会成员共同利益的增加，企业作为社会的一个层次，其利益必然要受到社会利益的约束，企业的目标要服从于社会利益的目标，因此企业应当承担相应的社会责任，提供劳动考较好的报酬和社会保障待遇以及劳动环境，保障劳动者的合法权益，为劳动力的再生产提供物质保障。

 

在劳动和社会保障领域内，用人单位应当遵守的法律、法规和规章主要有：《宪法》、《劳动法》、《工会法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《禁止使用童工规定》、《工伤保险条例》、《失业保险条例》、《劳动行政处罚若干规定》、《劳动行政处罚听证程序规定》、《处理举报劳动违法行为规定》、《社会保险费征缴监督检查办法》、《招用技术工种从业人员规定》、《劳动力市场管理规定》、《境外就业中介管理规定》、《企业年金试行办法》、《最低工资规定》《违反 (中华人民共和国劳动法)行政处罚办法》等。

 

条例中明确规定的用人单位接受并配合劳动保障监察的内容主要包括：

 

一是，在遵守法律、法规和规章方面，如用人单位制定内部劳动保障规章制度不得违反法律、法规和有关规章;与劳动者订立劳动合同;遵守禁止使用童工规定和女职工、和成年工特殊劳动保护规定;遵守工作时间和休息休假规定;依法或者依劳动合同支付劳动者工资和执行最低I资标准;依法参加各项让会保险和缴纳社会保险费。二是，在配合支持检查、调查方面。如接受并配合劳动保障行政部门的日常巡视检查、举报投诉调查，按照要求报送书面材料;接受并配合劳动保障行政部门进入劳动场所进行检查;接受并配合就调查事项的询问;按照要求提供文件资料，并作出解释和说明;接受并配合监察人员采取记录入录音、录像、照像或者复制等方式收集有关情况和资料;接受并配合劳动保障行政部门委托的会计师事务所对工资支付、缴纳社会保险费的情况进行审计;执行劳动保障行政部门作出的行政处理和行政处罚决定;不得对举报人、投诉人进行打击报复等。

 

法律主体的权利与义务总是相应的，没有绝对的权利，也没有绝对的义务。与用人单位应当履行的义务相对应，在条例中也规定了用人单位在劳动保障监察过程中依法享有的权利。如《条例》第十九条规定了用人单位的陈述权和申辩权;申请行政复议或者提起行政诉讼权利。第三十一条规定的获得国家赔偿权以及其他法律、法规规定的其他权利。对劳动保障监察员的违法违纪行为，任何组织或者个人可以向劳动保障行政部门或者有关机关检举、控告的权利等。

 

第七条 各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况进行监督。

 

劳动保障行政部门在劳动保障监察工作中应当注意听取工会组织的意见和建议。

 

[释义]本条是对各级工会组织在劳动保障监察工作中的作用以及在劳动保障监察工作中劳动保障行政部门与工会关系的规定。

 

一、工会是代表劳动者参与劳动保障监察工作的合法组织

 

我国《宪法》第一条规定：“华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”《工会法》第二条明确了工会的性质：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华人民共和国全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。”据此，在劳动保障监察工作中，工会作为代表职工的利益，依法维护职工的合法权益的组织，有权对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况进行监督。

 

工会组织具有自己的完整的组织系统、领导机构、组织原则和活动章程，有义务也完全有能力对用人单位遵守劳动保障法

 

律、法规和规章的情况进行监督。积极发挥工会在劳动保障监察工作中的作用，在制定有关劳动保障监察的政策和法律法规时注意听取工会的意见和建议，不仅有利于降低劳动保障行政部门的劳动保障监察成本，节约大量的人力、物力的投入，提高劳动保障监察工作的效率;同时也有助于发挥广大劳动者的积极作用·增加他们的参与意识、法律意识和依法维护自己合法权益的意识，为劳动保障监察行政部门顺利开展工作打下很好的基础，也有利于逐步实现宪法规定的;劳动者通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务的权利。

 

二、工会的监督方式

 

根据 《宪法》、《劳动法》、《工会法》的有关规定，工会对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况进行监督的具体方式有：

 

1、工会代表职工与企业进行平等协商，签订集体合同制度，维护劳动者的劳动和社会保障等方面的合法权益;2、通过职工代表大会制度和其他民主管理制度，反映劳动者的意见和建议，参与企业的各项管理;工帮助、指导劳动者签订劳动合同，防止用人单位在劳动合同中确定对职工不公平、侵犯职工合法权益的条款;4、宣传劳动保障法律、法规，提高劳动者通过法律手段维护自己合法权益的意识;5、监督用人单位遵守劳动保障法律、法规的情况;6、配合、协助劳动保障行政部门对用人单位实施劳动保障监察;7、监督劳动保障行政部门对用人单位实施劳动保障监察的情况;8、在因履行集体合同发生争议时，帮助职工依法提请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼等。

 

三、劳动保障行政部门与工会在劳动保障监察工作中的相互关系

 

劳动保障行政部门在实施劳动保障监察工作中，应当重视工会的作用，支持工会积极发挥作用。鉴于此，条例不仅在总则中规定了工会在劳动保障监察工作中的作用，而且为了保障工会作用的发挥，在第四章中明确规定了用人单位违反工会法应承担的法律责任。

 

依据《劳动法》、《工会法》的规定以及有关文件精神，劳动保障行政部门与工会在劳动保障监察工作中的相互配合关系主要表现为以下方面：

 

第一，劳动保障监察是国家赋予劳动保障行政部门依法对用人单位遵守劳动保障法律法规情况进行监督检查，并对违法行为进行行政处理或行政处罚的行政执法活动。工会劳动保障法律监督是工会依法组织职工对劳动保障法律法规的贯彻实施情况进行的监督活动。这两者都是我国劳动保障法律监督体系的重要组成部分。在工作申，劳动保障行政部门和工会组织要认真履行各自的职责，同时要按照相互支持、相互协调、密切配合的原则，逐步建立相关的工作制度，推进劳动保障法律监督制度建设和工作的开展。

 

第二，建立情况通报制度和工作例会制度。县级以上劳动保障监察机构和工会劳动保障法律监督组织应定期召开联席会议或工作例会，通报工作情况，分析研究劳动保障法律法规贯彻实施中存在的问题，提出加强劳动保障法律监督工作的意见和具体措施。要做好信息的收集、分析和统计工作，加强信息交流，尤其要做好重大事件和重要信息的通报工作。

 

第三，开展对职工合法权益重大问题的监督和调查研究。工会依法维护职工合法权益，对用人单位遵守劳动保障法律法规情况进行监督。劳动保障行政部门与工会组织可就贯彻实施劳动保障法律法规，维护职工合法权益问题共同开展调查研究，针对侵犯职工合法权益和影响社会稳定的问题，提出解决措施和建议。

 

第四，建立案件处理反馈制度。县级以上工会劳动保障法律监督组织在开展劳动保障法律法规监督活动申，对用人单位违反劳动保障法律法规的行为，可提请有管辖权的劳动保障行政部门处理。劳动保障行政部门的监察机构应及时对工会反映的情况进行调查，并将处理结果反馈给工会劳动保障法律监督组织。

 

第五，建立工会劳动保障法律监督员制度。地方各级劳动保障行政部门可以在同级工会组织中聘请劳动保障法律监督员。工会组织中被聘请的劳动保障法律监督员由县级以上劳动保障行政部门和工会组织培训，经考核合格后，由县级以上劳动保障行政部门、工会组织统一颁发证件。劳动保障法律监督员发现用人单位违反劳动保障法律法规的行为，应及时向其提出整改意见或建议，如用人单位拒不整改，劳动保障法律监督员应当向劳动保障监察机构和工会劳动保障法律监督组织报告。劳动保障行政部门对工会劳动保障法律监督员反映的违法问题应及时进行调查处理。

 

第六，发挥企业工会劳动保障法律监督组织对本单位遵守劳动保障法律法规情况的监督作用。县级以上各级工会劳动保障法律监督委员会要加强对企业工会劳动保障法律监督委员会的工作指导，督促其对本企业遵守劳动保障法律法规情况进行经常性的监督。企业工会在工作中发现的问题，应及时向用人单位提出整改意见;对重大问题。应通过平等协商提出议案，经职工代表大会做出决议，并监督用人单位执行"企业分厂、车间和班组的工会劳动保障法律监督员应搞好日常监督，对在生产劳动过程中发现的违反劳动保障法律法规的现象和行为，应及时向企业工会劳动保障法律监督委员会报告。对重大问题，企业工会劳动保障法律监督组织应及时向上级工会和当地劳动保障行政部门报告，劳动保障行政部门应当认真查处。

 

第七，各级劳动保障行政部门要进一步加大劳动保障监察执法力度。要继续加强劳动保障监察机构建设，充实人员，保证执法力量。劳动保障行政部门要严格执法，对侵犯劳动者合法权益的行为和责任者，必须严肃查处，把维护劳动者合法权益的工作落到实处。劳动保障行政部门在作出重大行政处罚决定前，应认真执行听证制度，充分听取当事人的意见，确保劳动保障行政部门行政处罚决定的公正性。

 

第八，各级劳动保障行政部门和工会组织结合实际情况制定具体的措施和办法，建立和完善劳动保障法律监督体系，不断探索劳动保障监察与工会劳动保障法律监督协调配合开展工作的形式和途径，共同推进劳动保障法律法规的全面贯彻执行。

 

第八条 劳动保障监察遵循公正、公开、高效、便民的原则。

 

实施劳动保障监察，坚持教育与处罚相结合，接受社会监督。

 

[释义]本条规定了劳动保障监察工作的原则。

 

条例根据劳动保障监察工作的性质和特点，明确规定了劳动保障监察工作的原则，包括公正原则、公开原则、高效原则、便民原则、教育与处罚相结合原则。

 

一、公正原则

 

公正是每一部法律追求和体现的原则，它是一项普遍性的法律基本原则。就劳动保障监察来讲，公正原则是最重要的原则，它包括两层含义：

 

(一)实体公正

 

第一，从微观层面上看，劳动者与用人单位相比，各方面都处于相对弱势，其合法权益易受到用人单位的侵害。在这种情况下，劳动者需要政府采用法律等手段来帮助他们维护和保障自己的合法权益，以获得和保持与用人单位之间的权利与义务的平衡。因此，劳动保障监察条例的立法宗旨之一，就是要通过劳动保障监察，贯彻实施劳动和社会保障法律、法规和规章，维护劳动者的合法权益。《条例》第十一条规定了劳动保障监察的具体事项：用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况，用人单位与劳动者签订劳动合同的情况，用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况，用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况，用人单位遵守禁止使用童工规定和特殊劳动保护规定的情况等等。这些监察事项无不与劳动者的切身利益息息相关，劳动保障行政部门王是通过监察这些事项，检查和督促用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况，并且在出现违法情况时，依法纠正和查处等途径和手段，来维护劳动者的合法权益。

 

第二，从宏观层面上看，劳动者的劳动权利和义务、休息休假权、通过劳动获得报酬的权利、获得安全卫生的劳动环境的权利等与劳动相关的诸项权利，不仅属于财产权的范畴，而且某些权利还属于政治权利的范畴。在社会主义市场经济的环境下，市场虽然可以起到一定的调节作用，如对劳动力市场的供求关系的调节，但是在社会主义初级阶段市场经济的背景下，市场的发育还不够完全，调节市场的部分法律制度还不够完善。特别是，我国的劳动力市场还不够健全，还不能够承担有效调节的作用，侵犯劳动者的合法权益的情况时常发生，加上政府行政部门对这方面的管理监督力量明显不足，严重影响了我国劳动力市场的正常发育，影响市场经济秩序和社会的公平。这些问题，不仅表现在劳动者在收人和社会保障待遇方面的不平等，还体现在劳动者所能够享受到的社会服务和生产资源供给方面的不平等以及政府管理职责的不到位，而且更重要的是，它还会削弱劳动者在政治方面的权利。这种不平等、不公正，很可能引发、激化社会矛盾，影响社会的稳定，进而阻碍经济的发展。因此，制定和实施保障劳动者生存和发展的法律制度，合理分配经济发展所带来的资源和财富，削除劳动力市场关系中的不合理因素，促进社会公正的实现，是我国在深化改革、发展经济过程中所面临的重要问题之一。

 

第三，从劳动保障领域内各种主体之间的利益关系看，首先，我国法律在调整各种利益关系之间的矛盾时遵循的原则是兼顾整体与个体的利益。企业营利与承担保障劳动者合法权益之间的关系，实质上是作为个体经济利益的企业与社会整体利益之间的矛盾关系。在这种关系中，企业是作为个体存在的，而劳动者是一个群体概念，代表了全社会的共同利益。个体是社会的个体。个体要在社会中存在，个体利益和整体利益之间具有内在的统一性。所以在处理二者关系时，首先应考虑在追求个体经济利益最大化的同时，也应当顾及社会整体利益。因此，企业在追求自身经济利益最大化的同时承担一定的社会责任。其次。调整各种经济利益矛盾的准则是效率优先、兼顾公平。也就是说，在效率和公平这对矛盾中，效率一般占主导地位，为了实现营利最大化目标，企业应追求尽可能高的效率。但同时，也要考虑公平的因素，如果企业一味追求高效高利，而破坏社会的公平，最终将影响全社会的进步。因此保障劳动者的合法权益是实现社会公平的具体体现，它是企业在追求效率的同时。应当兼顾的公平因素。目前，我国许多企业是在计划经济条件下成长发展起来的。它们一方面承担着大量的本应属于政府或社会的承担的责任，而另一方面，对它本应负担的社会责任部没有很好地负担起来。侵吞国有资产、销售劣质商品、侵害劳动者合法权益、污染破坏环境等逃避社会责任的现象时有发生。其原因一方面是由于企业只看到承担社会责任的成本负担。而没有看到承担社会责任给公司企业带来的发展机会和潜在利益的短视行为;另一方面也与政府的职能错位相关。因此，调整政府职能，把管理工作的重点放到市场调节失灵领域。是实现政府职能转变、管理体制转变的一项重要任务。劳动保障监察工作正是符合上述转变。政府应当加强的工作之一。

 

鉴于此，本条例在确定立法宗旨时充分考虑到了上述问题。明确规定“为了贯彻实施保障劳动和社会保障法律、法规、规章，规范劳动保障监察工作。维护劳动者的合法权益”制定本条例。

 

(二)程序公正

 

首先、程序公正是政府依法行政的必然要求。劳动保障监察是劳动保障行政部门的一项工作职能，是政府的行政行为。因此，劳动保障监察的各项制度设计，既要从保证政府行政行为的效力出发，加强和规范劳动保障监察。同时也要考虑到行政对人的利益，保障行政相对人的合法权益。就劳动保障监察来讲，其行政相对人就是被监察的用人单位。规范劳动保障监察工作，保证劳动保障监察工作依法进行，其重点就是要规范劳动保障监察的工作程序。因为程序公平是形式的公证，是结果公正的基础。

 

其次，程序公正是制定劳动保障监察条例的目的的体现。制定劳动保障监察条例，不仅是为了贯彻实施劳动和社会保障法律、法规和规章，维护劳动者的合法权益，同时也是为了规范劳动保障监察工作。程序公正是规范劳动保障监察工作的一个重要方面，体现《条例》第一条阐述的立法宗旨。

 

具体说，程序公正体现为:

 

1、规范工作程序。在条例的制度设计中，程序设计是重点之一。一方面，作为《劳动保障监察条例》的上位法——《劳动法》、《行政处罚法》所确定的程序原则和规则当然适用于劳动保障监察条例。如回避制度、听证制度等。如第十六条规定，劳动保障监察员进行调查、检查，不得少于2人。并应当佩带劳动保障监察标志、出示劳动保障监察证件。劳动保障监察员办理劳动保障监察事项与本人或者其近亲属有直接利害关系的，应当回避。不仅如此，为了进一步规范劳动保障监察工作，条例还针对劳动保障监察工作的特点，规定了一些特别程序，如第十四条规定，劳动保障监察采取日常巡视检查、审查用人单位按照要求报送的书面材料、举报投诉调查等形式进行。劳动保障行政部门认为用人单位有违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，需要进行调查处理的，应当及时立案。劳动保障行政部门或者受委托实施劳动保障监察的组织应当设立举报、投诉信箱和电话，为劳动者举报和投诉提供便利。对因违反劳动保障法律、法规或者规章的行为引起的群体性突发事件，劳动保障行政部门应当根据应急预案，迅速会同有关部门处理。为保证案件查处的效率，《条例》规定:劳动保障行政部门对用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的调查，应当自立案之日起幻个工作日内完成;情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长30个工作日。

 

2、规范监察人员。劳动保障监察员是执法劳动保障监察公务的人员。劳动保障监察员的执法行为是否合法、适当，关系到劳动保障监察行政行为是否合法、适当，进而影响到违反劳动保障法律、法规和规章的行为是否能够得到及时有效的正确查处，甚至影响到劳动保障法律、法规和规章的实效。因此，为适应劳动保障监察工作的需要。规范劳动保障监察工作。提高劳动保障监察工作质量。建立一支有较高政治和业务素质、勤政廉洁的劳动保障监察队伍十分必要。鉴于此。《条例》在第十二条提出了对劳动保障监察员的要求，“劳动保障监察员应当忠于职守。秉公执法，勤政廉洁。保守秘密。”并在法律责任中相应规定:劳动保障监察员滥用职权、玩忽职守、彻私舞弊或者泄露在履行职责过程中知悉的商业秘密的。依法给予行政处分;构成犯罪的。依法追究刑事责任。除了在劳动保障行政部门内部加强对劳动保障监察员的监督，条例还规定了对劳动保障监察员的违法违纪行为，任何组织或者个人可以向劳动保障行政部门或者有关机关检举、控告，强化了对劳动保障监察员执法行为的外部监督。

 

3、保护行政相对人利益的程序规定。首先，条例当然适用《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》，《国家赔偿法》等有关上位法律所规定的行政相对人所享有的权利。如听证权利等。其次，条例通过适当重复行政处罚法中保护行政相对人权益的有关条款，强调了保护行政相对人——用人单位合法权益过程中的几个重要过程，如回避制度，《条例》第十六条规定“劳动保障监察员办理的劳动保障监察事项与本人或者其近亲属有直接利害关系的，应当回避。“条例规定”用人单位在劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为作出行政处罚或者行政处理决定前。享有陈述权和申辩权，这是劳动保障监察过程中用人单位所享有的重要权利，是指在劳动保障监察过程中用人单位可依据事实。对自己是否有违反劳动和社会保障法律、法规和规章的行为以及情节的轻重进行辩解，并可以对自己的违法原因、对违法行为的认识哎及对劳动保障法律、法规和规章提出意见和建议。又如、条例规定了劳动保障行政部门在进行劳动保障监察过程中的告知义务。劳动保障行政部门作出行政处罚或者行政处理决定。应当告知用人单位依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。行政复议是用人单位不服行政处罚通过劳动保障行政部门内部寻求救济的途径之一。根据行政复议法的规定，公民、法人和其他组织对拘留、罚款。吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的可以向行政机关申请复议。行政诉讼是用人单位在行政复议之外。通过司法解决的最终的救济的途径，《行政诉讼法》在第二章第十一条中详细规定了行政诉讼的受案范围。《条例》还规定“对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或着已经提起诉讼的事项。劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理和诉讼的程序办理。”再如，条例规定用人单位依法享有获得国家赔偿的权利。“劳动保障行政部门和劳动保障监察员违法行使职权。侵犯用人单位或者劳动者的合法权益。依法承担赔偿责任。”最后。为进一步保障用人单位的合法权益。条例规定对劳动保障监察员的违法违纪行为，任何组织或者个人可以向劳动保障行政部门或者有关机关检举、控告。并且在第四章中规定了劳动保障监察员违法实施监察的法律责任：“劳动保障监察员滥用职权、玩忽职守、彻私舞弊或者泄露在履行职责过程中知悉的商业秘密的，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

 

二、公开原则

 

公开原则是依法治国、依法行政的必然要求。也是劳动保障监察工作所应遵循的原则。公开原则的意义在于:一方面可以促进政府管理方式的改进和行政效率的提高。降低行政成本。优化政府行政资源。从而促进市场经济的发展和社会文明的进步。另一方面，增加了暗箱操作和权力寻租的成本，降低了腐败的可能性。为市场经济秩序的正常运行提供保障。

 

(一)公升原则的要求

 

一是，劳动保障行政部门实施劳动保障监察的依据要公开。也就是有关劳动保障法律、法规和规章应当公开，要以适当和通行的形式公布于众，并且广为宣传。使公民、法人和其他组织事先了解。二是，对违反劳动保障法律、法规和规章者依法给予行政处罚时，要履行告知义务。要告知被处罚的当事人，劳动保障行政部门作出行政处罚所依据的事实理由、具体的法律规定以及当事人依法享有的权利。并听取当事人的陈述和申辩。三是，行政处罚的结果要公开，这既便于公众民主监督，也有利于公众进一步了解法律，起到教育的作用。

 

(二)公开屏则的体现

 

全面贯彻公开原则，条例从以下几个方面作了规定:

 

一是、处罚的依据公开。根据 《行政处罚法自第四条第三款关于“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的，不得作为行政处罚的依据”的规定，条例加强了劳动保障法律、法规和规章的宣传工作。在第十条中明确了劳动保障行政部门在进行劳动保障监察过程中具有宣传劳动保障法律、法规和规章的职能。二是、表明身份的义务。《条例》第十六条规定，劳动保障监察员进行调查、检查。不得少于2人，并应当佩戴劳动保障监察标志、出示劳动保障监察证件。三是，听取当事人的陈述和申辩的义务。《条例》第十九条规定，劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为作出行政处罚或者行政处理决定前，应当听取用人单位的陈述和申辩。四是，告知义务。《条例》第十九条规定。劳动保障行政部门作出行政处罚或者行政处理决定，应当告知用人单位依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。第二十一条规定，对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理和诉讼的程序办理。五是，处罚结果公开的义务。第二十二条规定，用人单位有重大违反劳动保障法律。法规或者规章的行为的。由有关的劳动保障行政部门肉社会公布。

 

三、高效、便民原则

 

劳动保障行政部门实施劳动保障监察是一项政府行政行为，因此，应当一切以人民利益为出发点。遵循高效原则和便民的原则。这是以人为本、依法行政的要求。也是《条例》第一条所确立的立法宗旨的体现。提高行政效率是行政管理的一项基本原则和追求的目标。也是行政机关依法行政的具体体现。高效原则要

 

求劳动保障行政部门实施劳动保障监察过程中。严格遵守法定程序，在每一个环节部必须遵守法定的时间限度要求。便民原则要求劳动保障监察法律制度的设计要为提高劳动保障行政部门的服务意识和服务水平，方便公众参与。方便社会监督作最大限度的努力。

 

为了全面贯彻高效原则，《条例》规定“对因违反劳动保障法律、法规或者规章的行为引起的群体性事件，劳动保障行政部门应当根据应急预案，迅速会同有关部门处理。”《条例》规定适用简易程序的情况，“劳动保障行政部门对事实清楚、证明确凿、可以当场处理的违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有权当场予以纠正。”另外，条例还规定“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的调查，应当自立案之日起60个工作日内完成;对情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长30个工作日。”

 

根据便民原则的要求，为了方便公众参与和监督，条例确立了劳动保障监察的举报和投诉制度，规定“劳动保障行政部门或者受委托实施劳动保障监察的组织应当设立举报、投诉信箱和电话”;规定对事清楚、证据确凿、可以当场处理的违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，劳动保障行政部门有权当场予以纠正;为了与其他行政部门或者司法机关的职责相衔接、给予公众更多的便利，《条例》还规定了“发现违法案件不属于劳动保障监察范围的，应当及时移送有关部门处理;涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关”。同时，条例在文字表达方面力求简单明了，便于公众理解。

 

四、教育与处罚相结合原则

 

在行政管理过程中，为了保障行政机关有效实施行政管理、维护公共利益和社会秩序，国家行政机关对公民、法人其他组织违反法律规范的行为需要给予行政处罚。但是给予处罚的目的不是仅为了处罚而处罚，更重要的是教育违法者主动纠正并不再违法。对严重违法者作出行政处罚，一方面可以及时制止和纠正违法行为，另一方面，还可以通过处罚使违法者受到教育，增加对有关法律的认识和了解，增强其遵守法律的自觉性，通过教育使其不再违法。另外，从法理上讲，教育和处罚作用是法律的基本作用。因此。在行政执法过程中。只有坚持教育与处罚相结合原则，才能达到实施行政处罚的真正目的。

 

五、接受社会监督原则

 

在法治社会中，行政权力的行使，必须受到监督，这是依法行政。建设社会主义法治国家的必然要求。对劳动保障监察工作进行社会监督的意义在于:一是“有利于监督劳动保障行政部门依法行政。纠正和防止违法的具体行政行为，规范劳动保障监察工作。劳动保障监察工作，不仅关系到维护广大劳动者的合法权益，正确贯彻和实施劳动保障法律、法规和规章，还关系到在实施监察过程中是否侵犯用人单位的合法权益的问题。因此劳动保障监察工作是否依法进行。势必会影响到广大劳动者和用人单位的合法权益。同时也会影响到政府的形象。因此。加强对劳动保障监察工作的监督，及时发现和纠正劳动保障监察过程中的违法行为。规范劳动保障监察工作十分必要。同时也是劳动保障监察立法的宗旨之一。二是，有利于促迸劳动保障监察工作的发展和完善。通过发动社会力量，发挥社会监督的优势。一方面。通过建立和完善对劳动保障监察工作的社会监督机制，了解劳动保障监察的实施情况，劳动保障行政部门可以及时发现劳动保障监察工作中一些问题以及劳动保障监察法律、法规和规章自身存在不完善和相互之间不协调的地方，采取相应措施。进一步完善法律制度、进一步改进工作;另一方面。充分发挥社会监督作用，加强与公众的沟通与联系。加强劳动保障法律、法规和规章的宣传工作。

 

根据接受社会监督原则的精神。为了便于社会监督。条例规定，劳动保障行政部门或者受委托实施劳动保障监察的组织应当设立举报、投诉信箱和电话，为劳动者举报和投诉提供便利;对劳动保障监察员的违法违纪行为任何组织或者个人可以向劳动保障行政部门或者有关机关关检举、控告;劳动保障行政部门应当建立用人部位劳动保障守法诚信档案，用人单位有重大违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，由有的劳动保障行政部门向社会公布。

 

第九条 任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权向劳动保障行政部门举报。

 

劳动者认为用单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向劳动保障行政部门投诉。

 

劳动保障行政部门应当为举报人保密;对举报属实，为查处重大违反劳动保障法律、法规或者规章的行为提供主要线索和证据的举报人，给予奖励。

 

[释义] 本条是对劳动保障监察的投诉制度和举报制度以及有奖举报的规定。

 

一、举报制度

 

(一)举报制度的概念和特点

 

举报是指任何组织和个人向有关国家机关对非涉案组织或个人的违法犯罪事实检举、揭发或者提供线索，有关国家机关依法予以受理、查处的活动。举报有以下几个法律特征：一是，举报的受理机关是国家机关。除此之外，其他政党、团体、企事业单位不能作为举报的受理机关。二是，举报人必须是非涉案单位组织或个人。举报人可以是组织，也可以是个人，但必须具备“非涉案”这个基本条件。“非涉案”是指作为举报人的组织或个人与违法犯罪行为没有直接的联系或利害关系。三是，举报的范围是违法犯罪事实或者线索。

 

有奖举报。是举报制度的一种特殊形式。其设立的目的是为了鼓励和奖励举报人的举报行为，从而增高公众参与度。

 

(二)举报制度的原则

 

一是，便民原则。举报工作机构的设置、受理、查处程序的规定，不仅要利于专门机关提高工作效率，还要便于群众了解和操作。为此，有关国家机关可以采取电话、信函、电子邮件等多种举报形式。向社会公布举报工作机构的名称、地址、电话及其他联系方式等，使人民群众对举报工作的基本内容有地较清楚的认识。二是，保密原则。为了保护举报人，便于举报案件的查处，对于具体案件的举报、受理、查处等工作过程，不宜向社会公布，必须严加保密。有些可以公布的信息，也要注意公布时机。办案人员违反保密规定，致使案件的查处无法进行或者举报人受到侵害，后果严重的。泄密人责任人员应承担相应的法律责任。三是，实事求是原则。举报人必须实事求是。要有明确的举报单位或个人，如实提供被举报人的姓名或名称、住址和具体的违法犯罪事实，不得捏造事实。伪造证据，诬告陷害他人。受理机关查处举报案件时，也要坚持实事求是的原则。重证据，重调查研究。

 

(三)举报制度的主要内容

 

根据举报制度的基本概念和原则，条例确立了劳动保障监察工作的举报制度。规定劳动保障行政部门或者受委托实施劳动保障监察的组织应当设立举报、投诉信箱和电话。为劳动者举报和投诉提供便利;有打击报复劳动保障违法行为的举报、投诉人的行为的。劳动保障行政部门责令改正;劳动保障行政部门应当为举报人保密等。明确了举报违反劳动保障法律、法规和规章行为的受理机关是劳动保障行政部门，举报范围是违反劳动保障法律法规和规章的事实或者线索。同时，条例还规定了有奖举报制度，即对为查处重大违反劳动保障法律、法规或者规章行为提供主要线索和证据的有功人员给予奖励。

 

二、投诉制度与举报制度都是维护当事人权益的救济方式，但与举报制度相比较，投诉制度又有自己的特点：一是，投诉人是权益被侵害者本人。如果非权益被侵害人本人，而是其他个人或者组织向有关行政管理部门和其他接受投诉的主体，则不能作为投诉处理，而是作为举报处理。二是，由于投诉人是权益被侵害者本人，投诉的违法事实涉及投诉人本人，因此，在案件的查处过程中无法隐藏投诉人的信息，不能适用举报制度的举报人保密规则。三是，投诉人认为有管辖权的劳动保障行政部门拒绝履行其法定职责的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。投诉案件和举报案件适用的程序有所不同。根据投诉制度的特点，在设计投诉制度时，适用于举报制度的便民原则和实事求是原则同样适用于投诉制度，而保密原则则需要根据投诉制度的特点予以变通。与举报制度一样，投诉制度在设计中会遇到许多实际问题，如在不适用保密规则的情况下，如何保护投诉人的权益程序等。因此，为了规范投诉和举报制度，劳动保障行政部门应当进一步作详细规定。

 

第二章 劳动保障监察职责

第十条 劳动保障行政部门实施劳动保障监察，履行下列职责：

 

(一)宣传劳动保障法律、法规和规章，督促用人单位贯彻执行;

 

(二)检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况;

 

(三)受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉;

 

(四)依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。

 

[释义]本条是关于劳动保障监察职责的规定。

 

《劳动法》第八十五条规定“县级以下各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。”这就决定了劳动保障行政部门实施劳动保障监察的基本职责是依法对用单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况进行监督查，发现和纠正违法行为，并对违法行为依法进行行政处理或行政处罚，以保障劳动保障法律、法规和规章的贯彻实施，维护劳动者的合法权益。《工商业劳动监察公约》(国际劳工第81号公约)第三条规定劳动监察制度的职能应为：(1)在可由劳动监察员实施的情况下,保证执行有关工作条件和在岗工人的保护的法律规定、诸如有关工时、工资、安全、卫生和福利、儿童和年轻人就业及其他事项的规定;(2)向雇主和工人提供有关执行法律规定最有效手段的技术信息和咨询;(3)向主管当局通告现有法律规定没有明确覆盖到的任何缺陷和弊端。

 

本条例根据劳动保障行政部门实施劳动保障监察的基本职责，借鉴国际劳动监察经验，将劳动保障行政部门实施劳动保障监察应当履行的职责分为四项：

 

一、宣传劳动保障法律、法规和规章，督促用人单位贯彻执行

 

宣传劳动保障法律、法规和规章是劳动保障行政部门实施劳动保障监察的一项生要职责。做好劳动保障法律、法规和规章的宣传工作，使劳动保障法律、法规和规章家喻户晓，使用人单位和劳动者树立自觉守法的观念，对保障劳动保障法律、法规和规章的贯彻实施至关重要。

 

在现实生活中，一些用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章的行为除了因为片面追逐经济利益，明知故犯，肆意侵犯劳动者合法权益外，很多情况下是用人单位不了解劳动保障法律、法规和规章，一方面是使用人单位更好地了解劳动保障法律、法规和规章的规定动作以及违反劳动保障法律、法规和规章所要承担的法律责任。另一方面是使用人单位认识到劳动保障法律、法规和规章的制定是为了促进劳动关系的和谐稳定，促进经社会发展，与用人单位的自身利益从根本上具有一致性。违反劳动保障法律、法规或者规章，破坏了和谐稳定的劳动关系，用人单位就会丧失健康发展的内部环境，就不可能在日益激烈的市场竞争中不断拓展自身的生存空间。通过宣传劳动保障法律、法规和规章，使用人单位真正认识到遵守劳动保障法律、法规和规章与自身利益的一致性，劳动保障法律、法规和规章的外在强制性就会转化为用人单位的内在需要，用人单位才人填表正积极主动地自觉遵守劳动保障法律、法规和规章。要做到这一点，劳动保障行政部门在宣传劳动保障法律、法规和规章时应当充分地利用现代劳动经济学和企业人力资源管理理论的成果。

 

同时，一些劳动者由于不了解劳动保障法律、法规和规章的内容，不明了自身的合法权益，在用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章时，不知道以何种方式依法维护自身的合法权益，有时甚至采取违反法律规定、破坏社会稳定的方法争取自身权益。为此劳动保障行政部门也要做好向劳动者宣传劳动保障法律、法规和规章的工作，用劳动保障法律、法规和规章来武装劳动者，使劳动者能够自觉地依照劳动保障法律、法规和规章的规定维护其合法权益。

 

宣传劳动保障法律、法规和规章是劳动保障监察坚持教育与处罚相结合原则的具体体现。劳动保障行政部门实施劳动保障监察，宣传劳动保障法律、法规和规章条做到事前宣传、事中宣传和事后宣传相结合，广泛采取在各种新闻媒体上开辟专题宣传栏目、开办用人单位法人代表和劳资管理人员培训班、制作散发各种宣传资料、解答用人单位和劳动者的咨询以及曝光严重违反劳动保障法律、法规或者规章行为等多种方式。要使每一名劳动保障监察员不仅是监察员，同时也是劳动保障法律宣传员，把普法和法制宣传寓于劳动保障监察工作之中，只有这样才能使劳动保障监察工作事半功倍，才能有效促进劳动保障法律、法规和规章的贯彻实施。

 

二、检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况

 

劳动保障监察作为劳动保障行政执法行为，其基本职责之一就是通过各种检查方式，了解用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况，及时发现违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。劳动保障行政部门实施劳动保障监察，对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况进行检查应当坚持主动、合法、高效的原则。

 

检查用单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况作为劳动保障行政部门实施劳动保障监察的一项基本职责，要求劳动保障行政部门积极主动地进行检查。劳动保障监察不同于劳动仲裁，后者作为准司法活动采取不告不理原则，而劳动保障监察为了全面掌握劳动保障法律、法规和规章的贯彻实施情况不能只是坐等案件上门，必须尽可能主动地进行检查，特别是到劳动场所进行现场检查。为此劳动和社会保障部规定每名劳动保障监察员每年应当主动检查不少于50户用人单位。

 

劳动保障行政部门实施劳动保障监察，对用单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况进行检查，直接影响用人单位和有关人员的权利和利益，属于具体行政行为，应当依法进行。依法进行检查，要求：(1)检查的主体合法，即由有管辖权的劳动保障行政部门或者受其依法委托的劳动保障监察机构进行，并由依法定程序任命的劳动保障监察员实施;(2)检查的内容合法,即不得超出法定的劳动保障监察事项进行检查;(3)检查的方式和程序合法，必须严格按照本条例和有关法律、法规规定的检查方式和程序进行检查。

 

劳动保障行政部门实施劳动保障监察，对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况，应当努力提高检查的效率，在人员、装备有限的情况下，科学规划，周密安排，合理运用各种劳动保障监察方式，提高检查的覆盖面和准确性。

 

三、受理对违反劳动保障法律、法规或者规章行为的举报、投诉

 

依法受理和查处对违反劳动保障法律、法规或者规章行为的举报、投诉既是实施劳动保障监察的主要方式之一，也是劳动保障行政部门实施劳动保障监察的一项重要职责。需要说明的是，劳动保障行政部门实施劳动保障监察，履行受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报和投诉的职责的方式是有区别的：

 

举报违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，是任何组织和个人的法宝权利，是劳动保障法律、法规和规章贯彻实施中的群众监督的一种主要方式。劳动保障行政部门实施劳动保障监察进行主动检查不可能覆盖到每个企业和每个劳动者，对违反劳动保障法律、法规或者规章行为的举报有效地扩大了劳动保障监察的视野，是劳动保障行政部门掌握违法案件线索，监控劳动关系动态的重要渠道，对及时发现和纠正违反劳动保障法律、法规或者规章的行为具有重要的作用。这一重要作用在劳动保障监察力量相对薄弱的现状下尤为突出。劳动保障行政部门实施劳动保障监察应当依法受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报，并根据举报所提供的违法线索的真实性和重要性，合理高效地利用劳动保障监察力量，有计划地实行重点检查。

 

劳动者对用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，侵害其自身合法权益的投诉有着与举报相类似的作用，但是本条例规定的投诉属于公民申请行政部门依法履行保护其合法权益的法定职责的行为，还必须按照法定程序履行保护其合法权益的法定受理，还必须按照本法定程序履行维护劳动者合法权益的法定职责，否则即构成行政不作为，投诉人可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。劳动保障行政部门在实施劳动保障监察时，对于符合法定条件的投诉，应当严格依照法律、法规和规章规定的方式和时限受理、查处，杜绝行政不作为的现象发生。

 

四、依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为

 

依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章行为，是指劳动保障行政部门实施劳动保障监察，对在检查中发现的违反劳动保障法律、法规或者规章的行为依法责令改正、作出行政处理或者行政处罚，是劳动保障监察维护劳动保障法律、法规和规章的尊严，切实维护劳动者合法权益的重要职能。

 

依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。劳动保障行政部门实施劳动保障监察，通过调查、检查收集违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的有关证据，认定违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的真实和性质。

 

二是作出并送达纠正和处理违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的决定。劳动保障行政部门对已认定的违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据法律、法规和规章的规定，确定用人单位应当承担的法律责任的种类和具体内容，责令用单位改正或者作出行政处理决定、行政处罚决定，并依法送达。

 

三是监督纠正和处理决定的履行情况。劳动保障行政部门作出并送达纠正和处理决定后，应当依法督促用人单位认真履行，对经责令改正拒不改正的用人单位予以处罚，对不依法履行行政处理决定或者行政处罚决定的用人单位依法予以处罚并提请人民法院强制执行。

 

第十一条 劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：

 

(一)用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况;

 

(二)用人单位与劳动者订立劳动合同的情况;

 

(三)用人单位遵守禁止使用童工规定的情况;

 

(四)用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况;

 

(五)用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况;

 

(六)用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况;

 

(七)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;

 

(八)职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况;

 

(九)法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。

 

[释义]本条是关于劳动保障监察事项亦即劳动保障监察内容的规定。

 

本条第(一)项至第(八)项以重点列举的方式列明了劳动保障监察的8项主要事项。第(九)项是对劳动保障监察事项的一项兜底姓规定，在前述8项主要事项外，还有大量劳动保障监察事项未能在条例中一一列举，如《劳动法》第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第十三条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位处，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”以及《工会法》第五十二条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿：(一)职工因参加工会活动而被解除劳动合同的;(二)工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的。”等等。这些法律、法规的规定的执行情况也是劳动保障行政部门应当实施劳动保障监察的事项。同时，随着社会的进步和劳动保障立法的发展，今后可能会出现新的劳动保障监察事项。为了使劳动保障监察事项的规定更科学、更合理、使那些未列举的现有法律、法规的规定和今后立法中的劳动保障监察事项能够纳入，条例规定了“法律、法规规定的其他劳动保障监察事项”。需要指出的是，为了保证劳动保障监察制度的统一性、严肃性，避免部门和地方随意扩大劳动保障监察事项，侵犯用人单位的用工自主权，条例没有将规定劳动保障考察事项的权力赋予部门规章和地方政府规章，而是限于法律和法规。

 

一、关于用人单位制定内部劳动保障规章制度监察事项涉及的主要法律制度分别作一简要介绍：

 

用人单位的内部劳动保障规章制度是用人单位根据本单位经营管理的需要，制定的有关行政管理、生产操作、工作时间、工资福利、补充社会保险等方面的各种规则、章程和制度的总称，是用人单位维持正常的生产工作秩序，确定劳动者与用人单位权利义务的具体化规定。用人单位应当依法制定内部劳动保障规章制度。《劳动法》第八十九条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

 

用人单位依法制定内部劳动保障规章制度包含两层含义：一是用人单位制定的内部劳动保障规章的内容必须符合劳动保障法律、法规和规章的规定。二是用人单位制定内部劳动保障规定的程序必须符合法律规定。《劳动法》第八条规定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”

 

《工会法》第十九条第二款规定：“法律、法规规定应当提交职工大会或者职工代表大会审议、通过、决定的事项，企业、事业单位应当依法办理。”第三十八条规定：“企业、事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见;召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的会议，必须有工会代表参加。”依据上述法律规定，用人单位制定内部劳动保障规章时不得侵犯职工和工会组织依法享有的参与民主管理和进行平等协商的权利。如1991年9月颁布的《城镇集体所有制企业条例》(国务院令第88号)第二十八条规定：“集体企业的职工(代表)大会在国家法律、法规的规定范围内行使下列职权：(一)制定、修改集体企业章程;二按照国家规定选举、罢免、聘用、解聘厂长(经理)、副厂长(副经理);(三)审议厂长(经理)提交的各项议案，决定企业经营管理的重大问题;(四)审议并决定企业职工工资形式、工资调整方案、奖金和分红方案、职工住宅分本方案和其他有关职工生活福利的重大事项;(五)审议并决定企业的职工奖惩办法和其他重要规章制度;(六)法律、法规和企业章程规定的其他职权。”用人单位未依法定程序制定的内部劳动保障规章同样是违法、无效的。

 

二、关于订立劳动合同的主要法律制度

 

劳动合同是劳动者和用人单位之间确立劳动关系的法律形式。订立劳动合同的目的在于确定劳动者与用人单位之间的劳动关系，使双方当事人的劳动权利和义务特定化、具体化。《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”

 

(一)劳动合同订立的原则

 

《劳动法》第十七条第一款规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”这一规定确立了订立劳动合同的基本原则。

 

1、平等自愿原则

 

平等，是指用人单位和劳动者在签订劳动合同时法律地位上的平等。在订立劳动合同过程中，当事人双方都是以劳动关系主体资格出现，是平等主体之间的问题。不存在一方为主要主体，另一方为次要主体或从属主体的问题。双方都要依法在协商一致的基础上达成协议，用人单位不得借助我国劳动力市场供大于求的现实，在订立劳动合同时对劳动者提出不平等的附加条件。

 

自愿，是指订立劳动合同完全是出自于双方当事人自己的真实意思，是双方在意思表示一致的情况下，充分地体现自己订立劳动合同的意图，经过平等协商而达成协议。强调自愿主要是指劳动合同的订立必须由当事人自己独立完成意思表示，他人不得强迫对方完成这种意思表示，也不允许第三者进行非法干涉。

 

2、协调一致的原则

 

所谓协商一致，是指劳动合同的内容或各项条款，在法律、法规允许的范围内，由双方当事人共同讨论、协商、在取得完全一致的意思表示后确定。协商一致意思要在合同中充分表现，不能仅由口头表现。

 

3、遵守法律、法规的原则

 

订立劳动合同必须符合法律、行政法规的规定，这是劳动合同有效、并受法律保护的前提条件，否则，劳动合同当事人的权利不仅得不到保护，反而还要承担相应的法律责任。

 

(二)劳动合同的内容

 

劳动合同的内容是指劳动者与用人单位之间确定劳动权利与义务的具体规定。《劳动法》第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立。”根据这一规定，在我国订立劳动合同，要求应当以书面形式来确立。这主要考虑到有利于劳动合同的履行和避免合同纠纷的产生，同时又利于合同纠纷的解决：因为如是口头合同，没有文字依据，不便于合同履行;一旦发生争议，也空口无凭，难以处理纠纷。

 

《劳动法》第十九条进一步规定劳动合同应当具备劳动合同应当具备劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件以及违反劳动合同的责任等条款。同时规定劳动合同除必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。根据这一规定，可将劳动合同的内容分为必备条款和补充条款两部分。必备条款是劳动合同必须具备的内容，欠缺了必备条款劳动合同就不能成立。必备条款中有些是由法律规范规定的劳动合同当事人必须遵守的法定内容，也有一些是由劳动合同当事人协商议定的内容。补充条款是当事人议定的内容，并不是劳动合同成立必须具备的条件，缺少了它，劳动合同依然能够成立。

 

劳动合同的内容必须符合法律规定，同时，在依法签订了集体合同的企业，“职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。”(《劳动法》第三十五条)

 

(三)劳动合同的期限

 

《劳动法》第二十条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人0女单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”

 

三、关于禁止使用童工的主要法律制度

 

《劳动法》第十五条规定：“禁止用单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的耒成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”《耒成年人保护法》、《义务教育法》规定，不满十六周岁的未成年人应当接受九年制义务教育，禁止任何组织或个人招用不满十六周岁的未成年人就业。全国人大常委会在1998年12月批准国际劳工组织《准予就业最低年龄公约》时，重申在中华人民共和国邻土内及中华人民共和国注册的运输工具上就业或者工作的最低年龄为十六周岁。不满十六周岁的未成年人没有完全的民事行为能力，他们的许多法律行为要由其监护人或者法定代理人来承担。同时，由于他们仍处在受教育阶段，受身心发育程度和认知水平的局限，一般还有具备为其自身成长发育所必须的自我生存和自我保护能力。使用童工行为严重侵害了不满十六周岁的未成年人的受教育权利、人身自由权利、健康权甚至生命权，对其健康成长将造成极为不利的影响。为保护未成年人的身心健康，促进义务教育制度的实施，维护未成年人合法权益，通过法律规定最低就业年龄，禁止使用童工是世界各国的通行做法，也是国际劳工标准中的核心标准之一。

 

2002年10月国务院发布了修订的《禁止使用童工规定》国务院令第364号对禁止使用童工作了进一步明确规定。根据此规定，国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户均不得招用不满16周岁的未成年人。任何单位或者个人不得为不满16周岁的未成年人介绍就业。禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。不满16周岁的未成年人的父母或者其他监护人应当保护其身心健康，保障其接受义务教育的权利，不得允许其被用人单位非法招用。用人单位招用人员时，必须核查被招用人员的身份证;对不满16周岁的未成年人，一律不得录用。用人单位人员的录用登记、核查材料应当妥善保管。对使用、介绍童工的单位或个人由劳动保障行政部门依法处罚。拐骗童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满14周岁的童工，或者造成童工死亡或者严重伤残的，依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意，可以招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员。用人单位应当保障被招用的不满16周岁的未成年人的身心健康，保障其接受义务教育的权利，具体办法由国务院劳动保障行政部门会同有关部门制定。学校、其他教育机构以及职业培训机构按照国家有关规定组织不满16周岁的未成年人进行不影响其人身安全和身心健康的教育实践劳动、职业技能培训劳动，不属于使用童工。

 

四、关于女职工和未成年工特殊劳动保护的主要法律制度

 

《劳动法》第五十八条规定“国家对女职工和未成年人实行特殊劳动保护。”

 

(一)女职工特殊劳动保护

 

女职工由于其生理特点，往往在劳动和工作中遇到一些特殊的困难;同时她们还承担着生育和抚育婴幼儿的天职。为保证女职工在劳动过程中安全和健康，就应当为女职工提供特殊的劳动保护。1988年国务院发布的《女职工劳动保护规定》(国务院令第9号)，对女职工特殊劳动保护问题作了具体规定，1992年月颁布的《妇女权益保障法》进一步规定了女职工劳动权益保护的问题。《劳动法》总结了我国在女职工保护方面的行之有效的经验，吸收我国在立法和实践中已经取得的成果，借鉴世界各国的通行做法，对女职工的特殊保护作了规定。

 

1、女职工禁忌从事的劳动

 

《劳动法》第五十九条规定：“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”国家标准局于1983年9月发布的《体力劳动强度分级》(中华人民共和国国家标准GB3869-83)规定的第四级体力劳动以及原劳动部《女职工禁忌劳动范围的规定》(劳安字[1990]第三世界国家号)规定的女职工禁忌从事的劳动。

 

2、女职工经期、孕期、产期、哺乳期的特殊劳动保护

 

《劳动法》第六十条规定：“不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。”第六十一条规定：“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”第六十二条规定：“不得安排女职工享受不少于九十天的产假。”第六十三条规定：“不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定和第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”这里的高处作业是指按照国家标准局1983年4月15日发布的《高处作业分级》(GB中华人民共和国国家标准GB3608-83)规定的凡在坠落高度基准面2米以上(含2米)有可能坠落的高处进行作业，低温、冷水作业也有相应的国家标准。《女职工禁忌劳动范围的规定》对女职工在怀孕期间和哺乳期间禁忌从事的劳动作了详细规定。

 

(二)未成年工特殊劳动保护

 

《劳动法》第五十八条第二款规定：“未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。”未成年工的特殊劳动保护是指根据未成年工的身体发育未定型的特点，对未成年工在劳动过程中特殊权益的保护。过重的体力劳动、不良的工作体位、过度紧张劳动、不适合的工具等因素，都可能影响未成年工的完全发育和身体健康。因此，为保证未成年工在劳动过程中的安全和健康，就应当为未成年工提供特殊的劳动保护。对未成年工的保护，实质上是对新生的生产力发展的保护。

 

《劳动法》第六十四条规定：“不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”第六十五条规定：“用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。”原劳动部《未成年工特殊保护规定》(劳部发[1994]49号)对未成年工特殊劳动保护作了进一步明确规定。

 

五、关于工作时间和休息休假的主要法律制度

 

劳动者的休息是宪法规定的基本权利。我国《宪法》第四十三条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”《劳动法》根据宪法的这一规定，对职工的工作时间和休息休假作了具体规定。

 

(一)工作时间

 

根据劳动法和有关法规、规章的规定，我国现行的工时制度，包括标准工时制、其他工时制和休息制度。

 

1、标准工时制

 

标准工作时间制度是法律规定的职工在每日工作时间和每周工作时间，是我国工时制度的主要形式。其主要形式是法律规定的国家机关、社会团体、企业事业单位在正常情况下普遍实行的标准工作日。我国的标准工作时间制度原先实行的是每日工作8小时，每周工作48小时，每周工作6天，有1天的休息日。这一工作日制度来源于《中国人民政治协调会议共同纲领》的规定。随着生产的发展和社会的进步，缩短工时已成为一种世界趋势。我国现行的工时制度，是《劳动法》及1995年5月1日施行的《国务院关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》(国务院令第174号)确定的，即劳动者每日工作时间8小时，每周工作时间40小时。根据《劳动法》第三十七条的规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据法律规定的标准工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。而合理的劳动定额，应当以职工在一个标准工作日(每日工作时间不超过8小时)或标准工作周(每周工作时间不超过40小时)的工作时间内能够完成的计件数量为标准，超过这个标准就等于延长了工作日时间，侵犯了职工的休息权。

 

2、其他工作和休息制度

 

根据《劳动法》第三十九条和原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》(劳部发[1994]503号)的规定,企业因生产特点不能实行《劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，经劳动保障行政部门批准可以实行不定时工作制可综合计算工时工和制等其他工作和休息办法。

 

企业对符合下列条件之一和职工，可以实行不定时工作制：

 

(1)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;

 

(2)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工;

 

(3)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

 

企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同：

 

(1)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工;

 

(2)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;

 

(3)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

 

对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业还应当根据《劳动法》的有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

 

(二)休息与休假

 

休息与休假主要包括休息日和法这节假日。《劳动法》第三十八条对休息日作了规定：“用人单位应当保护劳动者每周至少休息1日。”法定节假日是由国家法律、法规统一规定的用以开展纪念、庆祝活动的休息时间。《劳动法》第四十条规定了用人单位应当在元旦、春节、国际劳动节、国庆节和法律、法规规定的其他休假节日安排劳动者休假。国务院于1999年9月修订发布的《全国年节及纪念日放假办法》除规定了上述节日放假天数外，还规定了部分公民放假的节日和纪念日(妇女放假半天,青年节青年放假半天)以及少数民族放假的节日。

 

(三)延长工作时间的限制

 

《劳动法》规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可能延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。”(第四十一条)同时又规定在(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的;(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的;(三)法律、行政法规规定的其他情形时延长工作时间不受上述规定限制(第四十二条)。“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间”(第四十三条)。

 

六、关于工资支付和最低工资的主要法律制度

 

工资是指劳动者基于劳动关系取得的各种劳动收入，是劳动者通过提供劳动从其所在用人单位获得的全部劳动报酬，包括用人单位以各种形式支付的基本工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，但不包括支付给劳动者的保险福利费用及其他非劳动收入。

 

(一)工资支付

 

《劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”上述规定明确了工资支付形式、支付时间、支付对象、延长工作时间的工资支付以及特殊情况下的工资支付等问题。原劳动部《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)和《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》(劳部发[1995]226号)进一步细化了工资支付制度。根据上述规定，工资支付制度的主要内容为：

 

工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券代货币支付。用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

 

工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休假日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。

 

用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照有低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行延长工作时间的工资支付规定。

 

劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。社会活动包括：依法行政选举权或被选举权;当选代表出席乡(镇)、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议;出任人民法庭证明人;出席劳动模范、先进工作者大会;《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产或工作时间;其它依法参加的社会活动。劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，如果劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动节，应按国家有关规定办理。

 

因劳动者本人原因给用单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。如果扣除后的

 

剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。这是的“克扣”是指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资(指在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬)，不包括以下减发工资的情况：(1)国家的法律、法规中有明确规定动作;(2)依法签订的劳动合同中有明确规定的;(3)用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的;(4)企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的(但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准);(5)因劳动者请事假等相应减发工资等。“无故拖欠”是指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资和用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，暂时延期支付劳动者工资，且延期时间未超过各省、自治区、直辖市劳动保障行政部门确定的最长期限的情况。

 

(二)最低工资

 

最低工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动的前提下，用人单位应当支付的最低劳动报酬。其中，法定工作时间是指根据国这朋关工时制度规定的工作时间;正常劳动是指劳动者按照劳动合同的有关规定，在法定工作时间内从事的劳动。实行最低工资制度，有利于保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活，促进劳动者素质的提高和企业公平竞争。《劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工次保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于工资标准。”同时规定确定和调整最低工资标准应当综合参考劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用、社会平均工资水平、劳动生产率、就业状况和地区之间经济发展水平的差异的因素(第四十九条)。

 

七、关于参加社会保险和缴纳社会保险费的主要法律规定

 

社会保险是社会保障体系的核心部分，包括基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险和生育保险。

 

(一)基本养老保险

 

基本养老保险是国家通过立法、保障劳动者在达到法定退休年龄后，从政府和社会获得一定的经济补偿、物质帮助和服务，以保证其晚年基本生活的一项社会保险制度。我国基本养老保险制度实行社会统筹与个人账户相结合的模式，通过建立养老保险基金，保障劳动者退休后的基本生活。1997年国务院发布《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，提出在1998年底前在全国范围内实行统一的养老保险制度。该决定一方面统一了企业职工缴纳基本保险费比例，规定企业缴费比例一般不得超过企业职工工资总额的20%;个人缴费比例不低于本人工资的4%，以后逐步提高到8%。另一方面统一了账户比例，规定按本人维护和平费工资的11%为每个职工建立基本养老保险个人账户;个人缴费全部计入，其余部分从企业缴费中划入。国务院1999年1月发布的《社会保险费征缴暂行条例》将基本养老保险覆盖范围扩大为国有企业及其职工，以及实行企业化管理的事业单位及其职工。同时，省、自治区、直辖市人民政府可根据当地实际情况，将城镇个体工商户纳入基本养老保险范围。

 

(二)失业保险

 

失业保险制度是国家通过立法强制实行，由社会集中建立基金，对非因本人意愿中断就业而失去工资的劳动者提供一定时期的物质帮助和就业服务的社会保险制度。1999年1月;国务院颁布《失业保险条例》，为形成有中国特色的、基本完善的失业保险的覆盖范围扩大到了城镇所有企业、事业单位及其职工，同时规定，省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况可以决定本条例适用于本行政区域内的社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工、有雇工的城镇个体工商户及其雇工。失业人员领取失业保险金必须符合这样几个条件：一是按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年;二是非因本人意愿中断就业。失业保险缴费模式是参保单位按其工资总额的2%缴费，参保个人按本人工资的1%缴费，城镇企业事业单位招用的农民合同制工人不缴纳失业保险费。

 

(三)基本医疗保险

 

基本医疗保险是国家通过立法强制实行，向参保人预先收取保费，建立基本医疗保险基金，被保险人患病就诊发生医疗费后，由基本医疗保险基金，被保险人患病就诊发生医疗费后，由基本医疗保险基金对其给予一定的经济补偿的社会保险制度。1998年12月国务院发布了《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，明确了医疗保险制度改革的目标任务、基本原则和政策框架，要求在全国范围内建立覆盖全体城镇职工的基本医疗保险制度。根据此决定，基本医疗保险的覆盖范围为城镇所有的用人单位及其职工和退休人员。各类机关、企事业单位都要参加基本医疗保险。基本医疗保险费由用人单位和个人共同缴纳。用人单位缴费水平按照当地工资总额的6%左右确定。按照“统账结合”的制度模式，基本医疗保险基金分为统筹基金和个人账户两个部分。个人账户的资金来源于两部分：一部分是个人缴纳本人工资的2%全部计入个人账户;另一部分是单位缴费的30%左右划入个人账户。退休人员个人账户的资金全部从单位缴费中划入。单位缴费扣除划入个人账户后的资金，就是统筹基金。个人账户主要支付门诊(小额)医疗费用，归个人使用，可以结转和继承。统筹基金主要支付住院(大额)医疗费用，由社会保险经办机构统筹调剂使用。

 

(四)工伤保险

 

工伤保险是指职工在工作过程中因工作原因受到事故伤害或者患职业病，由社会保险经办机构对其本人或供养亲属给予物质帮助和经济糕点偿的一项社会保险制度。为全面建立工伤保险制度，分散用人单位的工伤风险，保障职工的合法权益，2003年4月国务院颁布了《工伤保险条例》，于2004年1月1日施行。《工伤保险条例》将工伤保险根据以支定收、收支平衡的原则，确定费率。国家根据不同行业的工伤风险程序确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业确定若干费率档次。统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率。工伤保险费由用人单位缴纳，职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。

 

(五)生育保险

 

生育保险是指对生育职工给予经济、物质等方面帮助的一项社会保险。1994年为贯彻实施《妇女权益保障法》、《劳动法》，原劳动部颁发了《企业职工生育保险试行办法》，对生育保险改革的内容、标准、形式等进行了规范。根据该办法，生育保险的覆盖范围包括城镇企业及其职工。生育保险基金按照“以支定收，收支基本平衡”的原则进行筹集，生育保险费由用人单位按照不超过工资总额1%的费率缴纳，职工个人不缴费。未参保的企业，仍由其支付生育保险待遇。

 

(六)社会保险费的征缴

 

社会保险费的征缴，是指社会保险费征收机构依照有关法律、法规，按照规定的费基和费充向用人单位和个人征收社会保险费。1999年国务院颁布《社会保险费征缴暂行条例》后，初步形成了一套比较完善的社会保险缴费管理制度。根据该条例规定，社会保险费征缴一般包括四个环节：(1)受理用人单位社会保险登记;(2)受理用人单位社会保险缴费申报，确定用人单位缴费基数;(3)审核用人单位和职工个人缴纳的社会保险费;(4)对用人单位参加社会保险和缴费情况进行检查。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府根据本地的实际情况确定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收。

 

用人单位和职工个人是社会保险费的法定缴纳义务人，职工个人的缴费由用人单位依法代扣代缴。原则上缴费单位以国家规定的职工工资总额作为缴费基数。用人单位应当依法参加社会保险，主动向社会保险经办机构办理社会保险登记，申报本单位及其职工应缴纳的社会保险费，将其应当缴纳和代扣代缴的社会保险费按时以货币形式全额缴纳。

 

八、关于职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构的主要法律制度

 

(一)职业介绍机构

 

本条例规定的职业介绍机构是指为劳动者求职和用人单位招聘人员提供中介服务活动的机构。根据劳动和社会保障部于2000年12月发布的《劳动力市场管理规定》(劳动和社会保障部令第10号)，对职业介绍机构实行行政许可制度，开办职业介绍机构或其他机构开展职业介绍活动，须经劳动保障行政部门批准。

 

开办职业介绍机构应当具备的条件有：1、有明确的业务范围、机构章程和管理制度;2、有开展业务必备的固定场所、办公设施和一定数量的开办资金;3、有一定数量具备相应职业资格的专职工作人员;4、法律、法规规定的其他条件。

 

经批准开设的职业介绍机构可以从事的业务包括：1、为求职者介绍用人单位;2、为用人单位和居民家庭推荐求职者;3、开展职业指导、咨询服务;4、收集和发布职业供求信息;5、根据国家有关规定，从事互联网职业信息服务;6、经劳动保障行政部门批准，组织职业招聘洽谈会;7、从事劳动力跨省流动就业中介服务;8、经劳动保障行政部门核准的其他服务项目。

 

职业介绍机构不得超出核准的业务范围经营，提供虚假信息，超标准收费，介绍求职者从事法律、法规禁止从事的职业，为无合法证照的用人单位或者无合法身份证件的求职者进行职业介绍服务活动，以暴力、胁迫、欺诈等方式进行职业介绍活动，伪造、涂改、转让批准文件或者以职业介绍为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。

 

除上述职业介绍机构外，还有一类特殊的职业介绍机构——境外就业职业介绍机构。

 

(二)职业技能培训机构

 

本条例所称职业技能培训机构是指依法由劳动保障行政部门实施行政许可的职业技能培训机构，具体包括：1、民办职业技能培训机构，指依据2002年12月颁布的《民办教育促进法》(中华人民共和国主席令第80号)的规定，由国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的学校或者其他教育机构。《民办教育促进法》明确规定举办民办职业技能培训机构由县级以上人民政府劳动保障行政部门按照国家规定动作的权限审批，并抄送同级教育行政部门备案。民办职业技能培训机构有擅自分立、合并，擅自改变名称、层次、类别和举办者，发布虚假招生简章或者广告骗取钱财的，非法颁发或者伪造学历证书、结业证书、培训证书、职业资格证书，管理混乱严重影响教育教学，产生恶劣社会影响，提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取办学许可证，伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证，恶意终止办学、抽逃资金或者挪用办学经费等行为的，由审批的劳动保障行政部门或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告;有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得;情节来得的，责令停止招生、吊销办学许可证;构成犯罪的，依法追究刑事责任。社会组织和个人擅自举办民办职业技能培训机构的，由县级以上劳动保障行政部门责令限期改正，符合法律规定的民办职业技能培训机构条件的，可以补办审批手续;逾期仍达不到办学条件的，责令停止办学，造成经济损失的，依法承担赔偿责任。

 

2、中外合作职业技能培训机构，指依据国务院2003年3月颁布的《中外合作办学条例》(国务院令第372号)的规定由外国教育机构同中国教育机构在中国境内合作举办以中国公民为主要招生对象实施职业技能培训的教育机构。《中外合作办学条例》明确规定申请设立中外合作职业技能培训机构由拟设立机构所在地的省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门审批。对未经批准擅自设立中外合作职业技能培训机构，或者以不正当手段骗取许可证的，由劳动保障行政部门予以取缔或者会同公安机关予以取缔，责令退还向学生收取的费用，并处以10万元以下的罚款;触犯刑律的，依照刑法关于诈骗罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。对筹备设立期间招收学生，假出资或者在成立后抽逃出资，管理混乱、教育教学质量低下造成恶劣影响，发布虚假招生简单骗取钱财由劳动保障行政部门依法予以处罚。

 

3、技工学校，指培养技术工人的中等职业技术学校。技工学校是国家职业教育制度的重要组成部分，属于高中阶段的职业教育。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可，实施机关为劳动保障部。

 

(三)职业技能考核鉴定机构

 

职业技能考核鉴定机构是依据职业技能标准对劳动者技术水平和工作能力进行评估与认定的专门机构。《劳动法》第六十九条规定：“国家确定职业分类，对规定的职业制定职业技能标准，实行职业资格证书制度，由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。”此规定设立了对职业技能考核鉴定机构的行政许可制度。

 

根据原劳动部《职业技能鉴定规定》(劳部发[1993]134号)的规定，职业技能考核鉴定机构为职业技能鉴定站(所)。职业技能鉴定站(所)是具体承担对失业人员、从业人员、军地两用人才、各级各类职业技术院校和其他职业培训机构的毕(结)业生，进行职业技能鉴定的事业性机构。建立职业技能鉴定站(所)必须具有与秘鉴定工种(专业)及其等级或类别相适应的考核场地和设备，与所鉴定工种(专业)及其等级或类别操作技能考核相适应的、符合国家标准的检测仪器，有专(兼)职的组织管理人员和考评员，有完善的管理办法等条件。申请建立职业技能鉴定站(所)的单位，根据上述条件和省、自治区、直辖市的具体规定，报当地劳动保障行政部门审查批准并由其发给《职业技能鉴定许可证》，明确鉴定的工种(专业)范围、等级和类别，同时授予统一的职业技能鉴定站(所)标牌。鉴定技术等级的职业技能鉴定站(所)由省、自治区、直辖市劳动保障行政部门规定审批权限;鉴定技师资格的职业技能鉴定站(所)由省、自治区、直辖市劳动保障行政部门审批，并报劳动和社会保障部备案。行业特有工种的职业技能鉴定站(所)一般由省、自治区、直辖市劳动保障行政部门审批;跨地区的行业特有工种的职业技能鉴定站(所)和中央、国家机关、解放军各总部机关直属单位的职业技能鉴定站(所)由劳动和社会保障行政部门的有关规定。职业技能鉴定站所应当受理一切符合申报条件、规定手续人员的职业技能鉴定，严格执行考评员对其亲属的职业技能鉴定回避制度。

 

第十二条 劳动保障监察员依法履行劳动保障监察职责，受法律保护。

 

劳动保障监察员应忠于职守，秉公执法，勤政廉洁，保守秘密。

 

任何组织或者个人对劳动保障监察员的违法违纪行为，有权向劳动保障行政部门或者有关机关检举、控告。

 

[释义]本条分别规定了劳动保障监察员依法履行职责受法律保护的权利、劳动保障监察员的工作纪律和职业道德以及对劳动保障考察员违法违纪行为的群众监督。

 

本条第一款是对劳动保障监察员依法履行劳动保障监察职责受法律保护的权利的规定。劳动保障监察员代表国家依法改选劳动保障监察职责，行使劳动保障行政执法权，任何人不得拒绝、阻碍。拒绝、阻碍劳动保障监察员依法履行劳动保障监察职责，未使用暴力、威胁方法的，依据《治安管理处罚条例》第十九条的规定履于扰乱公共秩序行为，由公安机关处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。拒绝、阻碍劳动保障监察员依法履行劳动保障监察职责构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

 

本条第二款是对劳动保障监察员的工作纪律和职业道德方面的要求。劳动保障监察员代表国家依法履行劳动保障监察职责，行使劳动保障行政执法权，有必要增强劳动保障监察员的法律意识，防止其滥用权力或用权不当，对其劳动保障监察行为进行规范和制约，以促进和加强劳动保障监察队伍的勤政廉政建设。“忠于职守、秉公执法”“要求劳动保障监察员在劳动保障监察执法活动中贯彻执行劳动保障法律、法规和规章，做到有法必依、执法必纠，以国家和广大劳动者高度负责的态度，自觉维护劳动保障法律、法规和规章的统一性、严肃性。坚持原则，抵御来自各方面的不正常的干扰。“勤政廉洁保守秘密”是对劳动保障监察员工和纪律方面的要求，劳动保障监察执法直接影响用人单位和劳动者的经济利益，劳动保障考察员应当自律自重，不能贪图物质利益，将国家赋予的劳动保障监察权力作为个人谋取不正当利益的工具。同时劳动保障监察员应当依法保守国家机密、为举报人保密以及保守在劳动保障监察工作员获取的用人单位的商业秘密。

 

为适应劳动监察工作发展需要。规范劳动监察行为。建立一支有较高政治和业务素质、勤政廉政的劳动监察员队伍。提高劳动监察工作质量，原劳动部于1995年印发了《劳动监察员准则》(劳部发[1995]342号)。准则对劳动监察员的工作纪律和职业道德做了较为完整明确的规定:

 

1、坚持四项基本原则。拥护改革开放政策。模范遵守国家法律、法规。

 

2、依法监察。执法严明，严格执行劳动法律、法规、规章和有关政策。及时查处和坚决制止违法行为。

 

3、忠于职守，服从领导。认真做好劳动监察工作。

 

4、坚持原则，秉公办事，执行监察公务要出示中华人民共和国劳动监察证件，说明身份。不准超越执法职权范围。不准在非公务场合使用监察证件。

 

5、遵守纪律，廉洁奉公。不准利用职权谋取私利，不准接受被检查单位赠送的礼品、礼金、有价证券、信用卡，不准接受被检查单位的宴请。不准接受被检查单位的邀请参与高消费娱乐活动，不准私自使用被检查单位的车辆。不准在被检查单位报销个人费用，不准占用被检查单位的通讯设备。

 

6、严格执行罚款规定，不准侵占、截留、挪用罚款。

 

7、保守监察秘密，为举报者保密，不准泄露被检查单位的商业秘密。

 

8、文明执法。仪容整洁，尊重被检查单位。

 

9、热情接待群众。做好法律宣传、咨询服务。积极帮助群众解决实际问题。

 

本条第三款规定了对劳动保障监察员违法违纪行为的社会监督。强化社会监督。是坚持执政为民、坚持依法行政、做好劳动保障监察工作的根本保证。只有人民群众监督劳动保障监察员，劳动保障监察员才不会滥用手中的权为。自党接受人民群众的监督、劳动保障监察员才能更好地履行劳动保障监察职责，提高执法水平和效率，减少和防止工作失误。才不能保证劳动保障监察员的清正廉洁。劳动保障行政部门要为人民群众监督劳动保障监察员创造条件，切实保障他们的检举、控告的权利。及时依法查处和纠正劳动保障监察员的违法违纪行为。对人民群众行使监督劳动保障监察员的权利。任何人都不得以任何形式进行压制和打击报复，违者要严肃追究法律责任。

 

第三章 劳动保障监察的实施

第十三条 对用人单位的劳动保障监察，由用人单位确工所在地的县级或者设区的市级劳动保障行政部门管辖。

 

上级劳动保障行政部门根据工作需要。可以调查处理下级劳动保障行政部门管辖的案件。劳动保障行政部门对劳动保障监察的管辖发生争议的，报请共同的上一级劳动保障行政部门指完管辖。

 

省、自冶区、直辖市人民政符可以对劳动保障监察的管辖制定具体办法。

 

[释义]本条是关于劳动保障监察管辖的规定。

 

劳动保障监察管辖，是指各级劳动保障行政部门之间对用人单位遵守劳动保障法律、法规情况进行监督检查及对违反劳动保障法律、法规行为进行行政处理的分工和权限划分。劳动保障监察管辖的本质是确定各个级别劳动保障行政部门的劳动保障监察权限。随着社会主义法制进程的加快和人民法制意识的普遍提高。对行政部门管辖的法律规定要求日益增强。违反劳动保障监察的管辖规定，将会造成劳动保障监察的失职或越权，承担因违反法定程序引起的法律后果。科学地确定劳动保障监察管辖，对于促进劳动保障行政部门依法履行职责，及时查处违反劳动保障法律、法规行为，及时、正确行使监察权，规范监察管理和执法行为。提高监察执法效率，具有重要意义。条例在确定劳动保障监察管辖时，主要遵循几个原则：一是方便当事人和效率原则。劳动保障监察管辖的确定，应当尽可能方便劳动者举报授诉，同时也方便用人单位接受调查询问。质证或听证，节省有关费用。还要使劳动保障部门便于进行日常监察管理，迅速发现并处理违反劳动保障法律、法规的行为，这是保证劳动保障监察执法高效率的重要环节，因此应以体现就近原则的地域管辖为主。二是兼顾监察事项特点和行政部门权限划分，注重提高执法效果。劳动保障监察执法任务繁重，且大量的执法任务在基层，上级劳动保障行政部门主要负责协调、监督、指导等职能。但由于基层的人员配备缺乏，特别是对一些大型企业。或者违法行为严重、影响较大，以及由于地方保护等原因，基层劳动保障行政部门不便于监察的情况，需要由上级劳动保障部门实施监察，保证监察执法的效果。三是体现合作和协商的原则。劳动保障监察管辖权划分目的是保证对用人单位实施有效的监察管理和及时查处违法行为。既不交叉管辖又不出现管辖真空。但不可能具体划分到每个监察事项。在实际工作中，必然会出现管辖权的争议。对于因管辖权引起的冲突，应当积极协商，在遵循法制的前提下解决冲突。同时在管辖权的确定上赋予一定的灵活机动权。应对随时出现的复杂情况。总之，劳动保障监察的管辖权一经确定，地方各级劳动保障行政部门应当各尽职守，认真执行，不能互相推诿或越权管辖。劳动保障监察管辖包括地域管辖、级别管辖、指定管辖和移送管辖。

 

一、劳动保障监察地域管辖

 

是指同级劳动保障行政部门在行使劳动保障监察权上的横向权限划分，是确定劳动保障行政部门实施监察的地域范围。这个地域范围是根据各级行政区域确定的。本条规定：“对用人单位的劳动保障监察，由用人单位用工所在地的县级或设区的市级劳动保障行政部门管辖。”

 

二、劳动保障监察级别管辖

 

是指不同级别的劳动保障行政部门实施劳动保障监察的分工和权限划分，是一种纵向划分。圭要确定劳动保障行政部门实施劳动保障监察的空间范围。级别管辖对合理划分上下级劳动保障行政部门在监察工作中的权限和工作量，充分发挥劳动保障监察的作用，具有重要意义。本条规定，省、自治区、直辖市人民政府可以对劳动保障监察的管辖制定具体办法。这是授权性的规定，其授权的内容主要是通过各省、自治区、直辖市人民政府制定具体办法，对省、市、县级劳动保障行政部门包括监察级别管辖在内的管辖范围做出具体规定。条例虽然明确对用人单位的劳动保障监察。由用人单位用工所在地的县级或设区的市级劳动保障行政部门管辖。但具体县、市及省级劳动保障行政部门管辖哪些监察事项，由于全国各地的用人单位分布、性质、数量不平衡，各级劳动保障行政部门承担的工作任务和执法力量不均衡，情况差别很大。不宜也不可能在条例中做出具体规定。所以进行了授权规定。

 

在级别管辖中，有一种特殊情况，即管辖权的转移，是属于有管辖权的行政机关向无管辖权的行政机关转移。具体是指上级劳动保障行政部门有权处理下级劳动保障行政部门管辖的违法案件。本条规定：“上级劳动保障行政部门根据工作需要，可以调查处理下级劳动保障行政部门管辖的案件。”在劳动保障监察管辖已经明确的情况下，赋予上级劳动保障行政部门有权处理下级管辖的违反劳动保障法律、法规案件的机动权。有利于适应请况变化及时解决特殊或疑难案件，对级别管辖起到调节和补充作用，保证监察执法的效果。在实际工作中，主要表现为几种情形:一是违反劳动保障法律、法规的案件复杂，涉及的劳动保障法律、法规较多，或劳动关系界定不清等，下级劳动保障行政部门处理比较困难，因而由上级劳动保障行政部门直接处理。二是违反劳动保障法律、法规的案件影响较大。如侵害劳动者人数较多、情节比较恶劣、后果比较严重、社会危害较大等。由于此类案件社会影响大。案件处理的难度大，对案件的处理水平和效果要求高。一般由上一级劳动保障行政部门处理为宜。三是下级劳动保障行政部门不便处理或可能会影响公正的违法案件。有些违反劳动保障法律、法规的案件，下级劳动保障行政部门虽然有管辖权，但由于种种原因不便于处理。如跨地区的违法案件等;还有的处理可能会影响公正执法，如受到有关方面干预、阻力很大的案件等。需要由上级劳动保障行政部门处理。四是领导机关指定某个违法案件由上级劳动保障行政郡门直接处理。这种监察执法管辖权的转移只有上调性的转移，一种形式就是本条规定的上级劳动保障行政部门主动处理下级管辖的案件。另一种形式是下级劳动保障行政部门对它所管辖的案件，认为需要由上级劳动保障行政部门管辖的。可以报请上级劳动保障行政部门管辖。这种管辖权的转移是使本来无管辖权的劳动保障行政部门具有管辖权。

 

三、劳动保障监察指定管是上级行政机关以决定的方式指定下一级行政机关对某一行政违法行为行使管辖权

 

劳动保障监察指定管辖是指两个或两个以上的劳动保障行政部门因劳动保障监察管辖权发生争议，或者因特殊原函有管辖权的劳动保障行政部门不能或无法行使管辖权，由共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖。本条规定：“劳动保障行政部门对劳动保障监察管辖发生争议的，报请共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖。”指定管辖主要有两种情形：一是两个或两个以上的劳动保障行政部门因劳动保障监察管辖权发生了争议。又无法达成协议的。其原因有的是因为立法不明确;有的则是对监察管辖的认识和理解不一致。而导致都认为自己有管辖权的积极争抢，或都认为自已无管辖权的消极推诿，需要报请共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖。这里规定的共同的上一级劳动保障行政部门具体来讲，如果是同一个省内的两个币劳动保障行政部门发生监察管辖争议，则由他们共同的上一级——该省级劳动保障行政部门指定管辖;如果是不在同一个省的两个市劳动保障行政部门发生监察管辖争议，两个省又达不成协议。则由他们共同的上一级——劳动保障部进行指定管辖。二是由于一些客观原因使原有管辖权难以实现。这种情况劳动保障行政部门之间没有管辖权争议，但是由于一些客观原因，如地震、洪水、火灾、战争等不可抗为因素影响。或者劳动保障行政部门机构变动等客观原因出现，使原来有管辖权的劳动保障行政部门不能或无法行使劳动保障监察管辖权，而由上一级劳动保障行政部门指定其他无管辖权的劳动保障行政部门管辖。指定管辖的确定要考虑到方便劳动者和用人单位、劳动保障行政部门日常检查的工作量、对违法案件调查取证和及时处理等因素。指定管辖是劳动保障行政部门在监察管辖方面行使的自由裁量权。应当保证合法、合理地运用。指定管辖应当以书面形式实施。下级劳动保障行致部门应当服从。通过指定管辖能够预防和减少劳动保障行政部门在监察管理和处理违反劳动保障法律、法规案件时。因争管辖权或相互推诿、拖延办理监察事项，使指定的劳动保障行政部门依法履行积责。

 

四、劳动保障监察移送管辖

 

指本无管辖权的劳动保障行政部门将受理的违反劳动保障法律、法规案件移迭给有管辖权的劳动保障行政部门或其他部门管辖。确定移送管辖能够保证对违反劳动保障法律、法规的案件处理主体合法，并且确保对违法案件的及时妥善处理。一种情况是劳动保障行政部门内部的移送。即劳动保障行政部门受理了违反劳动保障法律、法规的案件，但是经过凋查发现该违法案件不属于本部门管辖，因此应当移送有管辖权的劳动保障行政部门。接受移送的劳动保障行政部门不得对违法案件自行移送其他劳动保障行政部门处理。如果受移送的劳动保障行政部门认为自已确无管辖权的。须报上级劳动保障行政部门决定。二是移送其他部门。《劳动法》第八十七条规定，县级以上备级人民政府有关部门，在各自职权范围内，对用人单位遵守劳动法律，法规的情况进行监督。本条例也对此作了相关规定。根据这些规定。公安、工商、卫生、建设等部门，按照其职责要求对用人单位遵守劳动保障法律、法规的情况也享有相应的监督检查权。本条例第十八条规定：“发现违法案件不属于劳动保障监察事项的，应当及时移送有关部门处理;涉嫌犯罪的，应当依法移送两法机关。”劳动保障行政部门在处理违反劳动保障法律、法规案件时。对其中涉及到其他部门职贵的违法案件，应当及时移送有关部门。如在查处用人单位使用童工的违法案件时，发现童工伤残或者死亡的，要移送工商行政管理部门依法对用人单位进行处理;在查处用人单位违法超时加班的案件时，发现用人单位还有以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的情形，应当移送公安机关依法处理;接到有关用人单位严重违反职业病防治法律法规

 

的举报和投诉，应当及时移送卫生部门调查处理等。上述两种情况下移送案件时。应采取书面形式，同时将相关的材料和证据一并移送，使违法行为得到有效查处。

 

第十四条 劳动保障监察以日常巡视检查、审查用人单位按照要求报送的书面材料以及接受举报投诉等形式进行。

 

劳动保障行政部门认为用人单位有违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。需要进行调查处理的。应当及时立案。

 

劳动保障行政部门或者受委托实施劳动保障监察的组织应当设立举报。投诉信箱和电话。

 

对因违反劳动保障法律、法规或者规章的行为引起的群体性事件，劳动保障行政部门应当根据应急预案，迅速会同有关部门处理。

 

[释义]本条是关于劳动保障监察采取的形式，劳动保障监察立案。设立举报、投诉信箱和电话，以及处理违反劳动保障法律、法规或者规章的行为引起的群体性事件的规定。

 

一、劳动保障监察采取的形式

 

从劳动保障监察工作的实践总结，劳动保障监察的形式应包括日常巡视检查、审查用人单位按照要求报送的书面材料、接受举报投诉以及专项检查等形式。前两种形式是针对普遍的用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章情况的检查，即实地检查和省面检查。接受举报投诉是根据举报投诉针对有违法嫌疑的用人单位进行的检查。专项检查是不定期开展的集中对某类用人单位或某些监察内容的检查。由于日常巡视检查、审查用人单位按照要求报送的书面材料、接受举报投诉都是劳动保障行政部门的常规性检查。因此条例只列举了这三种检查形式，但并不排除专项检查及其他形式。

 

(一)日常巡视检查

 

日常巡视检查是指劳动保障行政部门监察人员按照制订的规划，以一定的周期和频率主动巡视用人单位及劳动场所，及时发现违法行为。并依法处理的过程。它是世界各国劳动监察机构通行的工作方式。通过对用人单位及其工作场所的巡视检查，与劳动者的交谈。可以了解到劳动保障法律、法规和规章是否在该用人单位得到实施，有效地向用人单位提供信息与咨询，并向上级部门报告劳动保障法律、法规和规章实施中的问题及存在的缺陷。这是我国劳动保障监察采取的最主要方式，保障劳动保障监察经常化和制度化。日常巡视检查最为突出的特点是其主动性和经常性。劳动保障监察日常巡视检查的基本要求：一是劳动保障行政部门要经常组织监察人员主动巡视用人单位及其劳动场所，巡视检查时至少应有2名监察员;二是劳动保障行政部门及监察人员应按照目标管理考核的要求。保证巡视检查企业的数量，一般要求专职监察员年巡视用人单位不得少于50户;三是劳动保障行政部门应根据工作重点确定巡视检查的主要内容和检查的企业范围。做好巡视检查工作。有利于监控和准确掌握劳动关系动态，宣传劳动保障法律法规和有关政策。指导企业制定内部规章制度、订立劳动合同、落实各项劳动标准。促进企业依法管理。

 

(二)审查用人单位按照要求报送的书面材料是指劳动保障行政部门根据工作需要，要求用人单位定期或不定期报送其劳动用工和社会保险方面的书面材料，并对书面材料进行审查。是劳动保障行政部门对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章情况进行全面监督检查的一项重要措施，也是劳动保障监察执法的有效形式。采取这种形式。变用人单位被动接受检查为主动自查，一方面可以督促用人单位自觉遵守劳动保障法律法规，规范劳动管理。主动纠正违法行为;另一方面，也便于劳动保障部门全面了解用人单位劳动管理状况。对暴露出的问题及时进行处理;同时，也在一定程度上缓解了劳动保障监察工作人员少、力量弱与监察执法工作面广、任务重之间的矛盾，又符合行政许可法要求的多采用书面形式，减少对用人单位的直接检查。

 

审查的内容主要是:用人单位报送的劳动管理规章制度、有关签订劳动合同、遵守有关最低工资、工资支付、工作时间及休息休假、参加社会保险等方面的书面材料。用人单位报送书面材料的时间由各地劳动保障行政部门确定，可以每年固定时间集中报送，也可以随时针对违法行为要求某个用人单位报送。

 

对集中报送书面材料的审查分三个阶段进行：一是组织和准备阶段。通过发文件或报刊、广播、电视等新闻机构公告，通知各用人单位到劳动保障行政部门领取有关表格和资料。二是自查阶段。用人单位对照劳动保障法律法规规定，认真开展自查自纠，如实填写审查的文书和表册。三是审查阶段。劳动保障行政部门认真审查用人单位报送的书面资料，并分别情况进行处理：对经审查合格的，办理有关手续;对存在违法行为的，责令限期改正;对逾期不进行整改的，要依据有关法律法规进行处理。结合全国正在推行的企业劳动保障诚信制度，劳动保障行政部门对模范遵守劳动保障法律、法规和规章，积极报送书面材料的用人单位给予一定的表彰。如对认真遵守劳动保障法律、法规和规章。连续三年审查合格的用人单位，可授予劳动保障诚信单位的称号，除有举报投诉外，劳动保障行政部门一般不再对其进行日常巡视检查。引导用人单位自觉遵守劳动保障法律、法规和规章。规范用工。促进劳动关系和谐稳定。

 

(三)接受举报投诉

 

接受举报投诉是劳动保障行政部门对于任何组织和个人有关用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报，以及劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障权益的投诉。进行调查并作出处理的行政执法活动。是劳动保障监察采取的重要形式。《劳动法》第八十八条明确规定“任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告”。接受群众对单位、组织和个人违反劳动保障法律、法规或者规章，侵害劳动保障权益的举报投诉并予以查处，是劳动保障监察工作的一项重要的法定职责。同时。举报投诉也是劳动保障行政机关掌握违法行为线索。监控劳动关系动态的重要渠道。对劳动保障行政部门及时发现和纠正违法行为具有重要的作用。劳动保障行政部门要认真做好接受举报投诉工作，建立健全接受举报投诉和案件处理制度。

 

(四)专项检查

 

除条例明确的上述三种调查、检查措施外，劳动保障监察还采取专项检查的形式，即为了集中解决劳动保障法律法规在执行过程中存在的突出问题，劳动保障部门可以根据工作需要，集中一定时间和人员，对一定范围的用人单位遵守劳动保障法律法规的情况开展专项检查。专项检查实行经常性检查和突击性检查相结合。经常性检查是针对每年特定时期劳动用工特点而开展的专项检查，如年初外来务工人员进城找工作集中，非法职业介绍也容易出现，因此各地部开展清理劳动力市场专项检查。突击性检查是针对一定时期或某类行为、企业违反劳动保障法律、法规或者规章的问题比较突出。需要开展专项检查集申进行整治，如对建筑行业拖欠农民工工资问题突出的情况，组织开展农民工工资支付专项检查等。在专项检查的组织方面，圭要采取劳动保障部门独立开展和有关部门共同组织的两种形式。劳动保障部门独立开展的专项检查。主要是不涉及其他部门职责的内容，如开展用人单位劳动用工情况、社会保险费征缴情况、技术工种岗位职业资格证省情况等检查。有关部门共同组织的专项检查，是劳动保障部门牵头。有关部门在各自职责范围内对劳动保障法律、法规和规章的实施情况开展的联合检查。如近几年联合公安、工商、工会等部门和组织开展的贯彻实施《禁止使用童工规定》情况及农民工劳动保障权益保护专项检查等，都取得了较好的效果。

 

二、关于对违反劳动保障法律。法规或者规章的行为的立案规定

 

劳动保障监察立案是劳动保障部门经过初步审查，认为用人单位有违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，需要进行调查处理的。依法决定案件成立并继续进行处理的活动。立案的任务是，劳动保障部门通过审查初步调查阶段获得的有关材料，对有违反劳动保障法律、法规或者规章的事实进行调查，并依法追究用人单位相应的法律责任。所谓初步调查。是指劳动保障部门对发现用人单位可能存在的违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。在正式立案前采取一定的方式进行初步了解核实。确认是否符合立案条件的活动。通过初步审查。能够为劳动保障监察立案提供依据，是立案的前提和基础。是对违反劳动保障法律、法规

 

或者规章案件处理程序的一个必经阶段。

 

劳动保障监察立案的案件来源主要是：“一是劳动保障部门在开展日常巡视检查、专项执法检查等主动监察执法活动中发现的;二是审查用人单位报送的书面材料时发现的;三是接受举报投诉获得的用人单位违法线索;四是上级机关交办、有关部门移送、下级机关报送的违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的材料。

 

劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为立案的，还应遵守时效的规定。根据本条例规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。即超过法定期限后才发现的违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，劳动保障行政部门不予立案。该期限从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从违法行为终了之日起计算。

 

劳动保障监察立案必须具备的条件：一是发现用人单位可能存在违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。包括用人单位实施违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的时间、地点、方式、动机、侵犯对象及后果等事实的总和。如检查用人单位工作现场考勤卡可以发现漏缴情况等，监察执法人员就应及时登记立案。二是需要进行调查处理。劳动保障部门对初步了解到的用人单位可能存在违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的线索和材料，经过分析后认为需要进行调查取证，并做出相关处理的。上述两个条件必须同时具备才能立案。

 

劳动保障行政部门发现用人单位有违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，经过审查并有证据证明，由劳动保障行政部门确认有违法事实，还需要调查处理的，应当立案。立案应履行法定手续，具体疵制作案卷。填写立案审批表，详细载明案件来源(即检查中发现、举报、移送。交办等)、用人单位的主要情况案情简介、规有的证据材料、立案的法律依据等，并由监察员签名、监察机构负责人签署审批意见。监察机构负责人审查批准的，批准之日即为立案之日。

 

立案不仅是劳动保障部门实施监察的内部工作程序，而且具有明显的法律性质和法律后果。是否立案涉及到对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的确认与否，直接关系到劳动者的权益能否得到保护。劳动保障部门对存在违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。符合立案条件的，必须要立案，否则就要承担相应的法律责任。立案应有时限要求。这是劳动保障行政部门依法履行职责。规范监察执法程序，提高监察执法效率的体现。立案之日就是劳动保障行政部门处理违反劳动保障法律、法规或者规章的案件时限的起算日，从此开始进入对违反劳动保障法律、法规或者规章的案件的处理程序。

 

三、设立举报、投诉信箱和电话

 

为做好接受群众举报投诉的工作，及时查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，劳动保障行政部门或者受委托实施劳动保障监察的组织应当设立举报、投诉信箱和的话，设立举报接待室，指定专人负责。建立健全接受举报投诉制度，并为劳动者举报和投诉多提供便利条件，这是劳动保障监察公开、便民原则的直接体现。公开原则要求劳动保障监察执法活动除法律有特殊规定外。应当向社会公开。包括监察执法行为过程和结果的公开。其本质是对公众知情权、参与权与监督权的保护。同时接受人民群众监督，规范监察执法行为。坚持公开原则使劳动保障监察工作不断提高透明度，有助于劳动保障行政部门在监察执法活动中预防和减少工作中的失误和偏差，为广大劳动者和用人单位提供优质服务。便民原则。主要是在劳动保障监察执法活动中创造条件，为用人单位和劳动者提供方便快捷的服务。

 

四、对因违反劳动保障法律。法规或着规章的行为引起的群体性事件的处理

 

国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确规定：“在继续加强经济调节和市场监管职能的同时，完善政府的社会管理和公共服务职能。建立健全各种预警和应急机制，提高政府应对突发事件和风险的能力。妥善处理各种突发事件。维持正常的社会秩序，保护国家、集体和个人利益不受侵犯”。公共突发事件主要包括：自然灾害，事故灾难、突发公共卫生事件、突发社会安全事件等。大多数紧急行政的启动程序都要经过行政机关获知公共突发事件信息、向上级报告、由上级有权机关作出采取应急处理决定等主要环节。一是信息获知。行政机关可以通过多种途径获得相关信息，为保证信息畅通，规定要及时报告，包括报告的主体、报告对象、报告内容以及报告方式和时限等。二是报告上级。有利于上级对突发事件信息全面掌握，协调多部门。多地方联合行动。确保行政决策科学性和针对性。下级机关以尽可能简便的方式。在最短时间内报告，并要做好采取应急措施准备工作。三是作出决定。有权作出决定的机关应在尽可能短的时间内作出决定，如成立领导机构或指挥机构。采取何种应急措施等。

 

劳动保障群体性事件是指，因劳动保障权益矛盾引发的劳动者集体上访、停工、怠工及其他群体性聚集事件，属于突发社会安全事件。近几年。由于企业拖欠农民工工资，企业关闭、停产、兼并、转制等劳动关系处理问题引起了一些群体性事件。各级党委、政府对此高度重视。各级劳动保障部门相应成立了处理劳动保障群体性事件的应急机构，并制定了妥善处理群体性事件的应急预案。要求做好群体性事件的预防和排查工作。在劳动保障部门的监察执法中，及时发现可能引发群体性事件的苗头。按照应急预案要求，群体性事件发生后。劳动保障部门人员应迅速谴赴现场，采取有效措施平息事态，并要向当地政府和上级劳动保障部门报告，争取在最短的时间内处理完毕。处理群体性事件应遵循维护稳定、快速处理、积极疏导、合法公证与灵活性相结合等原则，将损失和社会影响减少到最低限度。由于劳动保障群体性事件涉及的范围广，各地建立了有关部门协调工作机制。在处理劳动保障群体性事件时积极协调公安、工商、建设、工会等

 

部门和组织。按照各自职责，协同开展工作，及时化解矛盾，维护社会稳定。

 

第十五条 劳动保障行政部门实施劳动保障监察，有权采取下列调查、检查措施：

 

(一)进入用人单位的劳动场所进行检查;

 

(二)就调查、检查事项询问有关人员;

 

(三)要求用人单位提供与调查、检查事项相关的文件资料，并作出解释和说明、必要时可以发出调查询问书;

 

(四)采取记录、录音、录像、照像或者复制等方式收集有关情况和资料;

 

(五)委托会计师事务所对用人单位工资支付、缴纳社会保险费的情况进行审计;

 

(六)法律、法规规定可以由劳动保障行政部门采取的其他调查、检查措施。

 

劳动保障行政部门对事实清楚、证据确凿、可以当场处理的违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有权当场予以纠正。

 

[释义]本条是关于劳动保障行政部门实施劳动保障监察的调查、检查措施及当场处理的规定。

 

劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为进行处理时，必须以事实为根据，证据确实充分，同时，还必须依法行使权力，这样才能保证做出的处理决定公正合法。

 

一、劳动保障行政部门实施劳动保障考察的调查、检查措施

 

《劳动法》第八十六条规定：“县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，有权进入用人单位了解执行劳动法律、法规的情况，查阅必要的资料，并对劳动场所进行检查。”从法律上明确劳动保障行政部门在实施劳动保障监察时的权限。劳动保障行政部门应当全面、客观、公正地开展调查、检查，依照法律程序收集有关证据，正确行使调查、检查权，及时公正地处理违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。

 

(一)进入用人单位的劳动场所进行检查

 

这是劳动保障行政部门经常采取的措施，也是国际劳工公约赋予劳动监察员的权利。根据国际劳工公约规定，劳动监察员可以在日间或夜晚任何时间不必事先通知而自由进入应受监察的工作场所。还可以于日间进入他们有正当理由确信应受监察的房屋。在德国、法国等国家，劳动监察员被赋予更多的权利，如果在检查过程中受到阻挠，他们可以要求警察进行协助。对阻挠情节严重的雇主，可以进行刑事处罚。在我国，劳动保障监察人员可随时进入用人单位和劳动场所，对用人单位遵守劳动保障法律法规情况进行检查，用人单位及任何个人不得阻挠拒绝。通过对劳动场所的巡视及与劳动者的交谈，可以了解用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况，发现违法情况可以及时采取措施。

 

(二)就调查、检查事项有权询问有关人员

 

即向有关人员询问用人单位劳动合同签订情况、工资支付情况、工作时间规定情况、参加社会保险及缴费情况等遵守劳动保障法律法规的情况。被询问的有关人员应当如实回答询问，并协助调查、检查。询问有关人员应当制作笔录，由监察执法人员和被询问人员签名或盖章。如果被询问人员拒绝签名，由执法人员两个以上在笔录上说明拒签的原因。

 

(三)要求用人单位提供与调查、检查事项相关的文件资料，并作出解释和说明，必要时间可以发出调查询问书劳动保障行政部门在实施监察时，特别是对用人单位的违法案件进行调查、检查时，在初步掌握一定情况的基础上，为进一步查清、问题，有权要求用人单位提供有关的文件资料，如用人单位员工名册、工资发放表、社会保险登记和缴费凭证等，用人单位必须履行这个法定义务，按要求提供材料，并在限定的限期内就有关问题作出解释和说明，不得拒绝或拖延。有些事项由于被调查、检查的用人单位主要负责人或有关人员不能及时作出解释或提供有关资料，劳动保障行政部门可以按规定向用人单位发出劳动保障监察调查询问书，要求用人单位自收到调查询问书之日起的一定期限内，携带规定的有关材料，到劳动保障行政部门监察机构所在地接受调查。调查同样要制作调查笔录。

 

(四)采取记录、录音、录像、照相和复制等方式收集有关情况和资料

 

这是劳动保障行政部门收集证据的方式。劳动保障行政部门针对需要了解的事项，有权记录、录音询问有关人员的情况，查阅、记录、拍照、复制被检查用人单位的员工名册、考勤记录、工资发放表、财务报表等有关资料，照相、录像用人单位的劳动场所特别是违反劳动保障法律、法规或者规章的现场。通过采取上述措施。形成对监察事项的确凿证据，从而确认用人单位是否存在违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。

 

(五)委托注册会计师事务所对用人单位工资支付、缴纳社会保险费的情况进行审计

 

劳动障行政部门在实施劳动保障监察，检查用人单位工资支付、缴纳社会费情况时，需要财会方面的专业知识和技能，为提高劳动保障监察的效率和准确性，应赋予劳动保障行政部门更多的执法手段。特别是对于用人单位拖欠工资、拒缴社会保险费等违法行为。需要了解用人单位的财务状况，确定是恶意拖欠还是确无能力。由于涉及财务方面的专业。在调查、检查时。根据条例规定可以委托注册会计师事务所对用人单位的工资支付、缴纳社会费情况进行审计。根据《申华人民共和国注册会计师法》的有关规定。注册会计师除承办该法规定的审计业务外。还承办法律、行政法规规定的其他审计业务。注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力。注册会计师承办业务，由其所在的会计师事务所统一受理并与委托人签订委托合同。劳动保障行政部门委托注册会计师事务所对用人单位工资支付、缴纳社会保险费的情况进行审计，应当与会计师事务所签订书面委托合同，明确委托权限和事项以及违反合同的责任等具体内容。受委托的会计师事务所依法进行审计后作出的报告应当作为用人单位在工资支付、缴纳社会保险费方面是否违法的证据。

 

(六)法律、法规规定可以由劳动保障行政部门采取的其他调查、检查措施

 

除本条例规定的上述调查、检查措施外，劳动保障行政部门实施劳动保障监察，可以依据法律、法规规定采取其他调查、检查措施。如根据《行政处罚法》第三十七条的规定：“行政机关在收集证据时。可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准。可以先行登记保存，并应当在7日内作出处理决定。在此期间。当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”这条规定既是对证据的保全措施，也是行政机关调查、检查的措施。其中的登记保存措施是劳动保障监察执法调查取证时可以采取的强制措施。采取这个措施，可以防止用人单位销毁、转移能够证明其存在违反劳动保障法律。法规或者规章行为的书证、物证等证据。及时、有效地查处违法行为。维护劳动者权益和社会公共利益。由于该措施是对用人单位采取的强制性措施，关系到用人单位的利益，社会影响较大，因此，劳动保障行政部门在实施时。应当严格按照法律规定的条件和程序进行。一是必须以证据可能灭失或者以后难以取得为前提，如用人单位可能销毁其违法延长工作时间的工时记录，或能证明有拖欠工资行为的工资行为的工资发放表等。而且这些证据对证明用人单位是否存在违法行为具有直接或必要的证明作用。二是办须由劳动保障行政部门负责人批准并按程序进行。劳动保障监察执法人员要向用人单位出示证件和劳动保障行政部门采取登记保存的决定，在见证人在场的情况下。向用人单位出具登记保存通知书，告知保存的时间、地点、方式和保存物品名称。并制作登记保存笔录。由执法人员、用人单位代表和见证人签名或盖章。三是在采取登记保存措施后。劳动保障行政部门必须在7日内做出处理决定。否则，用人单位有权要求取消登记保存措施。用人单位在登记保存期间不得销毁或者转移证据，否则要承担相应的法律责任

 

此外，有的地方法规赋予劳动保障行政部门在调查、检查时可以采取强制措施。如江西省人大常委会2003年通过的《江西省劳动保障监察条例》第二十七条规定：“劳动保障行政部门在对用人单位克扣或者无正当理由拖欠劳动者工资、拒不缴纳社会保险费及职业介绍机构骗取求职者中介服务费等案件进行调查取证过程中，发现当事人有转移财产或者逃匿迹象的，经报劳动保障行政部门负责人批准，可以扣押其价值相当的财物。”这是劳动保障行政部门在调查、检查时的扣押权，在实际运用中，对违反劳动保障法律、法规或者规章的用人单位确实起到了威慑作用，切实保护了劳动者的劳动保障权益。

 

二、劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章行为当场处理的规定

 

在当前违反劳动保障法律、法规或者规章行为数量大的情况下，对其中一些事实清楚、案情简单的违法案件规定当场处理，有利于及时处理违反劳动保障法律、法规或者规章行为，提高行政执法效率，降低行政执法成本，客观上也方便了用人单位。劳动保障监察当场处理分为以下两种情况：

 

(一)对不需要行政处罚事项的当场处理

 

这是国际劳工公约中赋予劳动行政部门及劳动监察员的权利。如劳动保障执法人员发现用人单位存在违反劳动保障法律、法规或者规章行为，危及劳动者生命安全与健康时，有权当场予以制止。发现用人单位存在其他不需要行政处罚的违反劳动保障法律、法规或者规章行为，事实清楚、证据确凿、情节简单的，如用单位刚招收一名劳动者尚未签订劳动合同的，劳动保障行政部门执法人员可以当场责令限期改正，填写预定格式、编有号码的当场处理决定书交付当事人。并将当场处理情况报所属的劳动保障行政部门监察机构备案。

 

(二)当场行政处罚

 

即行政处罚的简易程序，是指行政机关对后果较轻的行政违法行为当场给予处罚的程序。按照《行政处罚法》第33条规定：“违法事实确凿并有法定依据。对公民处以50元以下、对法人或其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场做出行政处罚决定。”适用当场行政处罚程序，必须符合以下条件：

 

1、违法事实清楚，案情简单。劳动保障监察执法人员掌握确凿证据，不需要进一步调查取证，可以根据现场发现或立即查明事实就能够做出行政处罚决定。

 

2、具有法定依据。即劳动保障法律、法规和规章明确规定，对该违法行为应当给予行政处罚的。否则，不能适用当场行政处罚。

 

3、符合法定行政处罚种类和数额要求。根据规定，可以适用简易程序的只有警告和罚款两个行政处罚种类，而且，罚款有数额限制，即对公民处以50元以下、对法人或其他组织处以1000元以下罚款。除此之外，其他行政处罚都不能适用当场行政处罚。

 

当场行政处罚应按程序进行。劳动保障监察执法人员首先要表明身份，出示技法证件。然后向用人单位讲明作出行政处罚决定的法律依据和处罚种类，允许用人单位陈述和申辩。填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、处罚种类和罚款数额、时间、地点以及劳动保障行政部门名称，并由执法人员签名或者盖章。行政处罚决定神应当当场交付用人单位。劳动保障监察执法人员当场做出行政处罚决定后。应告知用人单位不服该行政处罚决定的。可以依法申谓行政复议或提起行政诉讼。劳动保障监察执法人员当场做出的行政处罚决定，必须报所属劳动保障行政部门备安。

 

第十六条 劳动保障监察员进行调查、检查。不得少于2人，并应当佩戴劳动保障监察标志，出示劳动保障监察证件。

 

劳动保障监察员办理的劳动保障监察事项与本人或者其近亲属有直接利害关系的，应当回避。

 

[释义]本条是关于劳动保障监察员在调查、检查中有关义务的规定。

 

调查是指战法人员依程序向案件当事人了解、查证案件，情况的活动。对劳动保障违法案件进行调查是劳动保障监察人员执法活动的主要内容之一。检查是行政机关在处理行政处罚案件进行调查过程中，对违法行为、违禁物品予以查处以及保金证据采取的一种行政措施。劳动保障行政潮门的主要检查措施包括现场检查、证据登记保存等，劳动保障行政部门及其劳动保障监察人员在对用人单位遵守劳动保障法律、法规或规章情况的监督检查或者对劳动保障违法案件的调查过程中，必须遵循全面、客观、公证的原则。所谓全面，是指劳动保障行政部门在调查取证时必须全面地收集与案件事实相联系的一切证据,既要收集当事人有违法行为的证据。又要收集对当事人有利的证据。所谓客观，就是要求劳动保障行政部门及其劳动保障监察人员在调查取证时必须从实际出发，忠于事实真相。所谓公正。指劳动保障监察人员在调查取证时，坚持法律面前人人平等。严格按照法定程序办理。在劳动保障监察过程中，要保证这些原则的实行，劳动保障行政部门及其劳动保障监察人员对用人单位的调查和检查就要遵循一定的规定。

 

一、劳动保障监察员在邀行调遭或检查时，应当由两名以上的劳动保障监察员共同进行

 

这是保证劳动保障监察公正性、合法性的需要。《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人。异应当向当事人或者有关人员出示证件”。不得少于两人的规定。既是为了使劳动保障监察人员相互配合进行调查或检查，保证调查取证的充分、全面，同时也是为加强制约和监督，避免单人执法的随意性。保证调查、检查行为的公证、客观。

 

二、佩戴劳动保障监察标志。出示劳动保蹿监察证件

 

佩戴劳动保障监察标志、出示劳动保障监察证件，向用人单位说明身份，这是对劳动保障监察人员在执行公务中说明身份的要求。目的在于一方面表明劳动保障行政部门及其劳动保障监察人员具有法定的行政执法主体资格。享有法定的行政执法权，强调劳动保障监察执法的合法性与严肃性;另一方面，佩戴劳动保

 

障监察标志、出示劳动保障监察证件员、说明身份，这也是保障用人单位享有了解和辩认劳动保障监察人员身份的权利所必需的。体现对行政管理相对人权利的尊重。

 

虽然目前全国劳动保障监察队伍暂时还没有实现统一着装，但是，为维护劳动保障监察执法的严肃性和权威性，着装严整、佩戴统一的劳动保障监察执法标志是劳动保障监察人员在执行公务时所必需的。劳动保障监察标志包括劳动保障监察胸牌、臂徽等，由国务院劳动保障行政部门统一监制。

 

劳动保障监察证是全国统一的劳动保障监察执法的有效证件、劳动保障监察人员进行劳动保障监察执法活动时，都应出示劳动保障监察证，持证上岗。劳动保障监察证的取得必须符合一定的资格和条件，包括：认真贯彻执行国家法律、法规和政策;熟悉劳动保障业务，熟练掌握和运用劳动保障法律、法规知识;坚持原则，作风正派;在劳动保障行政部门从事劳动保障行政业务工作三年以上，并经省级以上劳动保障行政部门劳动保障监察专业培训合格。劳动保障监察人员对用人单位遵守劳动保障法律、法规、规章情况进行监督检查和对劳动保障违法案件进行查处的执法证件。劳动保障监察员实行每三年一次考核验证制度，考核合格的，换发新证，不能胜任劳动保障监察工作的，注销证件。

 

劳动保障监察人员应当主动出示由国务院劳动保障行政部门统一监制的劳动保障监察证件，在调查、检查过程中，劳动保障监察员不出示劳动保障监察证件，不向用人单位表明身份的，被调查人有权拒绝接受调查。

 

三、劳动保障监察实行回避制度

 

回避制度是劳动保障监察执法中的一个重要程序制度。该制度设计的目的在于防止办案人员及有关人员发生偏见或徇私舞弊，保障执法公正，防止执法偏私，保障劳动保障监察的客观性、公正性，解除当事人的顾虑。《行政处罚法》第三十七条规定：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避”;第四十二条规定：“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。”这些规定构成了行政处罚程序中的一个重要制度——回避制度。劳动保障监察执法中，同样实行回避制度。劳动保障监察员办理的劳动保障监察事项与本人或者其近亲属有直接利害关系的，应当回避。主要是有下列情形：案件承办人员是用人单位法定代表人的近亲属的;本人或其近亲属与承办查处的案件有利害关系的;因其它原因可能影响案件的公正处理等。

 

劳动保障监察员所办理的监察事项，包括具体承办人员对案件进行的调查取证、组织听证过程中听证主持人或者记录人员的担任、对案件查处情况的审议等等情况，只要是符合上述情形的，都属于需要回避的范畴。

 

劳动保障监察人员的回避包括自行回避和申请回避两种情形。一是自行回避，即承办查处违法案件的劳动保障监察人员在办理监察事项时发现上述情形的应当自行回避，主动向劳动保障监察机构负责人作出说明，退出案件的查处工作;二是申请回避，如果当事人认为劳动保障监察员具有需要回避情形，可能影响对案件公正处理的，可以在规定的期限内向劳动保障行政部门书面提出回避请求。回避决定应在收到申请之日起三日内作出。一般来说，劳动保障监察员的回避，由劳动保障监察机构负责人作出决定;对劳动保障监察机构负责人的回避，由劳动保障行政部门的负责人决定是否应当回避。在回避决定作出之前，案件的承办人员不停止调查工作。劳动保障行政部门对于驳回回避申请的决定作出后，应当告知当事人，并作出说明。

 

第十七条 劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的调查，应当自立案之日起60个工作日内完成;对情况复杂的。经劳动保障行政部门负责人批准。可以延长30个工作日。

 

[释义]本条是对劳动保障违法案件调查期限的规定。

 

劳动保障行政部门及其劳动保障监察人员通过开展主动巡视检查、书面审查等监察方式。或者是通过组织或公民的举报、劳动者的投诉，发现用人单位存在违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，需要进行依法查处的，应当及时予以立案。一般而言。劳动保障监察机构负责人批准之日即为立案之日。

 

在劳动保障行政部门对违法案件立案以后，应当认真进行案件的调查取证，在规定期限内及时完成调查工作。可以作为劳动保障违法案件查处的证据包括：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等。对劳动保障违法案件的查处要做到“以事实为依据”，就首先需要对案件事实避行公正、全面、客观的调查，对案件涉及的各种证据材料进行取证、核实。

 

对违法案件的调查规定一定期限。其目的在于督促劳动保障行政部门及其案件承办人员及时进行劳动保障违法案件的调查取证工作。提高办案效率，避免因劳动保障监察人员的主观拖延、消极取证等而延误办案。影响对违法案件的及时查处;同时，规定一定的调查期限。也能够使劳动保障监察人员有充足的时间开展案件调查工作。避免因调查不充分、取证不完全等造成对案件事实调查不清，影响案件公正处理。

 

基于保证行政执法效率与行政执法公证的考虑。结合当前劳动保障行政部门在查办案件申的工作经验，条例规定对劳动保障违法案件自立案之日起60个工作日内完成调查。这里应当注意的是“60个工作日”而非“60日”，工作日是指扣除休息日和法定节假日的工作时间。

 

对于一些情况复杂案件的调查，条例也作了延长调查期限的规定。在实际工作中，一些当事人欠薪逃匿案件、需要异地调查案件、非法用工案件、违法行为时间跨度较长案件及其他情节特别复杂案件，劳动保障监察人员需要进行大量细致深入的调查取证工作，在60个工作日内不能调查完结的，《条例》规定了30

 

个工作日的延长期，保证有较充足的调查时间，也督促承办人员在此期间内必须完成调查。

 

对案件延期调查必须严格按照有关规定实行。延期调查案件必须是确需延期的特别复杂案件，符合规定延期的条件;对劳动保障违法案件需要延期调查的。必须按规定程序报请劳动保障行政部门负责人批准;对有投诉人的劳动保障违法案件的延期调查，还需要及时告知投诉人，作出说明。

 

第十八条 劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果作出以下处理

 

(一)对依法应当受到行政处罚的，依法作出行政处罚决定;

 

(二)对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定;

 

(三)对情节轻微且已改正的，撤销立案;

 

发现违法案件不属于劳动保障监察事项的，应当及时移送有关部门处理;涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关。

 

[释义]本条是对案件立案调查后处理的规定。

 

劳动保障行政部门在法定期限内调查终结后，应当根据调查的事实和相关的法律规定，对案件作出相应处理，包括如下几种情况：

 

一、依法作出劳动保障行政处罚决定

 

经过劳动保障行政部门调查后，发现确实存在劳动保障违法行为，并且根据有关劳动保障法律、法规、规章的规定，对该劳动保障违法行为应当给予行政处罚的，劳动保障行政部门要依法对用人单位作出劳动保障行政处罚决定。

 

(一)劳动保障行政处罚的概念与特征

 

行政处罚是特定的行政机关及法定期授权组织对违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政管理相对人所给予的特定的法律制裁。劳动和社会保障行政处罚是劳动保障行政部门依当对违反劳动和社会保障法律、法规、规章的劳动保障行政相对人给予法律制裁的具体行政行为。它具有如下特征：

 

1、劳动和社会保障行政处罚是劳动保障行政部门的行为。劳动和社会保障行政处罚权是劳动保障行政权的一部分，由劳动保障行政部门行使。劳动保障行政处罚是法定的劳动保障行政机关或法规授权的其他组织的行为。为实现劳动保障行政管理，国家通过法律、法规赋予劳动保障行政机关行政处罚权，劳动保障行政机关依法行使这一职权。

 

2、劳动和社会保障行政处罚针对的是劳动保障行政相对人违反劳动和社会保障法律、法规、规章的行为。劳动保障行政处罚是对公民、法人或其他组织实施违反劳动保障法规行为后的处罚。也就是说，公民、法人或其他组织有违法行为是劳动保障行政处罚的前提。

 

3、劳动和社会保障行政处罚以惩戒劳动保障行政相对人违法行为为目的。它是一种行政法律制裁性的措施，通过对行政相对人违法行为的制裁，使其今后不再重犯，从而达到维护劳动和社会保障管理秩序的目的。

 

4、劳动和社会保障行政处罚具有强制执行性。劳动和社会保障行政处罚决定一经作出，行政相对而言人则必须依法履行。在法定期限内不履行的，劳动保障行政部门可以依法申请人民法院强制执行。

 

(二)劳动保障行政处罚的基本原则

 

1、法定原则。行政处罚由于直接涉及公民、法人或者其他组织的权利、义务，必须实行法定原则。劳动和社会保障行政处罚实行法定原则，即没有法定依据或者不遵守法定程序的劳动和社会保障行政处罚无效。具体有如下三层意思：(1)对违反劳动保障行政管理秩序的公民、法人或者其他组织给予行政处罚，必须有法定依据，也就是要有劳动和社会保障法律、行政法规、地方性法规或者规章的规定作依据。法无明文依据的，不得处罚;(2)劳动和社会保障行政处罚由劳动保障行政部门实施;(3)劳动和社会保障行政处罚必须遵守法定程序。

 

2、公正、公开、过罚相当原则。公正性原则要求劳动保障行政部门在实施行政处罚时，不但要合法，即在法定的处罚种类和幅度内实施处罚，而且应当是公平合理的、适当的。公开性原则要求对劳动和社会保障违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的不得作为劳动和社会保障行政处罚依据;劳动保障行政部门对当事人进行处罚时，必须先告知当事人的违法事实、证据和处罚依据，不得“不告而罚”;要允许当事人陈述、申辩，对重大处罚还须应当事人要求举行听证会，公开听取当事人意见。过罚相当的原则要求劳动和社会保障行政处罚的设定和实施要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程序相当。

 

3、行政处罚与教育相结合的原则。劳动保障行政机关对违法行为的处罚目的在于使人们更好地遵守法律。不是为处罚而处罚，也不得以罚代管、以罚代教，在处罚过程中。仍然要贯彻说服教育原则。告诫其记取教训，自觉守法。同时，广泛开展法律、法规的宣传。提高社会公众劳动保障法制意识。

 

(三)劳动保障行政处罚的种类

 

根据 《行政处罚法》所规定的处罚种类，以及劳动保障法律、法规、规章约有关规定，劳动保障行政处罚的种类包括：警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证等。

 

1、警告。警告指劳动保障行政部门对有违反劳动和社会保障法律、法规、规章行为的公民、法人或者其他组织提出谴责和告诫，便其认识本身的违法行为并主动纠正的一种处罚。这是对违反劳动保障法律公民、法人或其他组织所施用的一种精神上的谴责和警戒的处罚方法。主要适用于违反劳动保障法律规定情节显著轻微、并未造成实际危害后果的行为。如《劳动法》第八十九条规定。用人单位制定的劳动规章制度违反法律法规规定的，由劳动保障行政部门给予警告。

 

警告具有如下特征：(1)警告不是单纯的制裁。而是以影响违法者声誉为内容、以令其纠正违法、避免再犯为目的的处罚。警告虽然不涉及违法者的人身自由、财产权利和行为能力等，但通过对其声誉施加影响。可以达到防止其继续或重新违法的处罚目的;(2)警告是各种处罚中最为轻微的一种处罚形式，主要适用于情节比较轻微或者未造成实际危害后果的违法行为。警告既可以对公民个人适用，也可以适用于法人或其他组织;即可单处，也可并处;(3)警告是要式行为。警告处罚决定，必须由劳动保障行政部门制作 《关于对违反劳动和社会保障法规行为的行政处罚决定书》向当事人宣布并交送本人。

 

2、罚款。罚款作为行政处罚的一种常用的处罚种类是指行政主体强制违法当事人交纳一定金额货币的处罚。在劳动保障领域，罚款是指劳动保障行政部门依法强制违反劳动和社会保障法律、法规、规章的公民、法人或其他组织在一定期限内缴纳一定数量货币的处罚形式，是一种经济制裁性质的行政处罚。

 

罚款属于财产罚，通过强迫行为人缴纳金钱，便当事人经济上受到损失，达到惩罚自的，警示其今后不再发生违反劳动和社会保障法律、法规和规章的行为。圈此。实践中。一般适用于违法行为人的合法收入。对其非法财物或违法所得一般不宜适用罚款，而适用没收才能达到惩罚目的。

 

3、没收违法所得。没收违法所得是指劳动保障行政部门依法将违反劳动保障法律当事人违法所得和非法财物强制无偿收归国有的行政处罚。违法所得是指违法行为人因劳动保障违法行为所获得的金钱或其他财物。如从事非法职业介绍、从事非法职业培训所获得的钱款，

 

4、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。作为行政处罚法规定的较为严重的处罚种类之一，暂扣或者吊销许可证，指行政主体对违法当事人取消许可证或执照。或者在一定期限内扣留许可证或执照的处罚形式。

 

许可证是有关行政机关依申请而核发的，允许公民、法人或其他组织从事某种活动，享有某种资格的证明文件。暂扣、吊销许可证是劳动保障行政部门依法实施的限制或禁止违反劳动保障法律的行政相对人从事某种活动或限制、取消其某种资格的处罚。在劳动保障监察中。暂扣、吊销许可证涉及劳动就业、劳动力管理、职业介绍、职业培训等多个方面。如职业中介机构从事了违法职业中介行为，劳动保障部门可视情节。给予吊销许可证的处罚。

 

二、依法责令改正或者作出劳动保障行政处理

 

《中华人民共和国劳动法》第八十五条规定：“县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正”。对于经调查发现用人单位存在违反劳动保障法律行为，未主动改正的。由劳动保障行政部门依法下达《限期改正指令书》或《劳动保障行政处理决定书》。责令改正或作出行政处理。

 

(一)责令改正是指对违反劳动保障法律、法规、规章的用人单位给予的必须纠正其违法行为的一种强制性措施。责令改正其本身是教育性的，而不是惩罚性的，劳动保障监察机构查明用人单位确有违反劳动保障法律、法规、规章行为的，无论对其违法行为是否给予劳动保障行政处理或行政处罚、无论对违法行为人处以何种行政处理或行政处罚，都应首先责令违法行为人及时纠正违法行为。也就是说，只要存在劳动保障违法行为，首先需要对劳动保障违法行为进行制止，责令其改证。不能“只罚不管”、“以罚代管”。

 

关于《劳动保障监察责令改正指令书》的适用问题。在劳动保障行政执法中，发现用人单位有劳动保障违法行为。对违法行为轻微并能及时改正的，应当口头责令其改正;对立即改正确有困难的，应下达《劳动保障监察限期改正指令书》责令其限期整改。由于《限期改正指令书》旨在指出当事人的违法行为，敦促其履行法定义务。因此《限期改正指令书》对于涉及具体金钱给付义务的。可以不作出具体数额要求，而只要求其按照法律规定进行改证;对于用人单位的违法行为。依法应给予行政处理或行政处罚的，劳动和社会保障行政部门可在责令其改正的同时，给予行政处理或行政处罚。

 

根据《中华人民共和国劳动法》、《劳动保障监察条例》等有关法律、法规、规章的规定，对用人单位的劳动保障违法行为给予责令改正的有：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者合法权益的;用人单位劳动安全卫生设施和劳动卫生条件不符合国家规定，未向劳动者提供必要的劳动保护用品的;用人单位侵害女职工和未成的工合法权益的;用人单位违反《中华人民共和国工会法》有法规定的;用人单位违反劳动法的规定解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的;用人单位无故不缴纳社会保险费的;用人单位阻挠劳动保障监察等行为的。

 

责令改正是行政机关的行政管理措施不是行政处罚，但为严格行政管理程序，保障公正执法，保护当事人权益，劳动保障行政部门下达《劳动保障监察限期改正指令书》，责令用人单位限期改正的，应比照行政处罚程序进行。

 

(二)劳动和社会保障行政处理是指劳动保障行政部门通过劳动保障监察执法活动对劳动保障行政相对人违反劳动和社会保障法律法规，拒不履行劳动和社会保障法定义务的行为，下达行政处理法规，拒不履行劳动和社会保障法定义务的行为。下达行政处理决定书，责令其履行劳动和社会保障法定义务的具体行政行为。具有如下特征：

 

1、劳动和社会保障行政处理的前提是劳动保障行政相对人违反劳动和社会保障法律和法规，拒不履行劳动和社会保障法定义务。劳动和社会保障行政处理必须以劳动保障行政相对人负有劳动和社会保障法律、法规、规章明确具体规定的义务又拒不履行为前提。相对人不履行义务时，必须进行劳动和社会保障行政处理，责令其履行。无法律、法规、规章明确具体规定的义务或未到限定期限的义务。不能进行劳动和社会保障行政处理。

 

2、行政处理的目的在于保障行政相对人履行劳动保障法定义务。劳动和社会保障行政处理的目的是促使行政相对人履行法定义务。而不是制裁其违法行为。主要是对损害他人权益进行补救或者是对原状的恢复，而不是新义务的科处。因此。违法者履行法定义务。并不能因此而兔受行政处罚。

 

3、劳动社会保障行政处理是劳动保障行政部门的法定职责。劳动和社会保障行政处理权是劳动保障行政权的一部分，只能由劳动保障行政部门或法律授权的组织行使。对于劳动保障行政部门来说，行政处理作为法定职责必须依法行使，不得放弃或自由处置。如果公民、法人或其他组织依法申请劳动保障行政部门履行保护其劳动保障权利的法定职责。劳动保障行政部门应作出行政处理决定而未作出的，公民、法人或其他组织可以提起行政复议或行政诉讼要求劳动保障行政部门履行法定职责。

 

劳动和社会保障行政处理有如下分类：

 

(1)按劳动社会保障法定义务分类。根据不同的劳动和社会保障法定义务，劳动保障行政处理可分为以下种类:关于履行促进就业法定义务的行政处理;关于履行劳动合同和集体合同法定义务的行政处理;关于履行工作时间和休息休假法定义务的行政处理;关于履行工资法定义务的行政处理;关于履行女职工和未

 

成年工特殊保护法定义务的行政处理;关于履行职业培训法定义务的行政处理;关于履行社会保险和福利法定义务的行政处理;关于履行劳动保障行政监督检查法定义务的行政处理;关于履行其他劳动和社会保障法定义务的行政处理。

 

(2)按行政处理的标的分类，劳动和社会保障行政处理的标的一般为金钱给付和完成一定行为两类。前者如责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿、赔偿金等，后者如责令用人单位清退童工等。因此，劳动和社会保障行政处理也可分为关于金钱给付的行政处理和关于完成一定行为的行政处理。实际监察执法

 

中，劳动保障行政处理决定的内容主要是要求用人单位履行财产清偿的义务。用人单位在法定期限内拒不履行的。劳动保障行政部门可以依法申请人民法院强制执行。

 

劳动保障行政部门作出行政处理决定必须制作 《劳动保障行政处罚决定书》《劳动保障行政处理决定书》的内容包括：被行政处理单位名称、劳动保障行政部门认定的违法事实、适用的劳动保障法律、法规、规章、处理决定、处理决定的履行方式和期限。被处理单位依法享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利、作出行政处理决定的行政机关名称及日期。

 

三、撤销立案

 

撤销立案是指劳动保障监察机构对已经立案的案件出现法定事由后撤销案件的活动。

 

撤销立案的情形主要是：情节轻微且已经改正的。予以撤销立案。用人单位确实存在违反劳动保障法律、法规，规章的行为。但是情节轻微，具体包括没有对劳动者造成实际损害的、社会危害较小等法律法规规章规定的情节轻微案件，并且已改正的，劳动保障监察机构经过审查。确实符合撤销立案条件的。予以撤销立案。这里值得注意的是对于情节轻微的认定，要符合有关规定的条件，避免办案人员主观臆断、徇私枉法。同时。对于情节轻微的案件的撤销立案还有一个必备条件就是用人单位已经改正了其违法行为。劳动保障监察的目的不仅在于对违法行为的查处，更在于劳动保障法律法规规章的贯彻实施，所以对于情节轻微且已经改正的，规定予以撤销立案。

 

撤销立案必须符合法定的撤销立案条件，并且应严格依据一定的程序规定。一般情况下，案件的撤销由劳动保障监察机构负责人批准。

 

关于移送处理。案件的移送是指劳动保障行政部门认为违法行为不属于劳动保障监察事项的。或者是违法行为已构成犯罪的，将案件移送给有处理权的部门或司法机关处理的制度。

 

(一)向有关部门的移送

 

劳动保障行政部门经过调查、检查发现所查处的违法案件不属于劳动保障监察范围的，应当及时移送有关部门处理。各职能部门根据法律的规定和职能划分，有其独立的管辖事项。根据《劳动法》的规定。劳动保障监察是指劳动保障行政部门对用人单位遵守劳动保障法律法规情况进行监督检查，对于超出劳动保障监察范围的案件，要移送有关部门处理。如属于卫生行政部门监督检查的。要移送卫生行政部门处理;属于工商行政管理部门监督检查的，要及时移送工商行政部门处理。

 

(二)向司法机关的移送

 

劳动保障行政部门查办的案件涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关，2001年7月国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令第310号)规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送”。劳动保障违法案件的查处中。劳动保障监察人员要不断提高业务水平、法律素养和职业道德，发现当事人已经触犯刑法，应当追究刑事责任时。应当及时将案件移送司法机关处理，不能“以行代行”“以罚代刑”。如在对使用童工案件的查处过程中，当事人使用童工涉嫌犯罪的，要及时将案件移送司法机关处理。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》约有关规定。行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安

 

部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪。依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送。行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告。报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。移送涉嫌犯罪案件，应当附有的材料包括：涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或者鉴定结论等。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告。责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定。不停止执行。行政执法机关违反规定，逾期不将案件移送公安机关的。由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令限期移送，并对其正职负责人或者主持工作的负责人根据情节轻重，给予记过以上的行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。行政执法机关违反本规定。对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的。由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令改正，给予通报;拒不改正的。对其正职负责人或者主持工作的负责人给予记过以上的行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第十九条 劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为作出行政处罚或者行政处理决定前，应当听取用人单位的陈述、申辩;作出行政处罚或者行政处理决定，应当告知用人单位依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

 

[释义]本条是关于劳动保障行政部门应当听取被监察的用人单位的陈述和申辩以及有义务告知权利救济途径的规定。

 

一、用人单位的陈述和申辩

 

所谓用人单位的陈述和申辩。是指被实施劳动保障监察的用人单位就其在遵守和执行劳动保障法律、法规方面存在的问题或者事实向劳动保障行政部门所作的口头或书面的陈述和申辩。它包括两个方面的内容：一是用人单位的陈述，即被实施劳动保障监察的用人单位就其在遵守和执行劳动保障法律、法规方面存在的问题或者事实向劳动保障行政部门所作的口头或书面的说明;二是用人单位的申辩，即被实施劳动保障监察的用人单位否认其在遵守和执行劳动保障法律、法规方面存在问题或者有违法事实的辩解。

 

本条明确规定劳动保障行政部门作出行政处罚或者行政处理决定前应当听取用人单位的陈述和申辩，是由于无论被实施劳动保障监察的用人单位的陈述还是申辩，对劳动保障行政部门或者劳动保障监察组织实施监察执法、查明案件事实、认定案件性质、根据检查或调查结果作出处理决定都具有重要的作用。首先，由于被实施劳动保障监察的用人单位对其问题或违法事实的有无最清楚，如果其陈述或申辩实事求是。详细、具体。那么就有助于劳动保障监察人员全面了解情况。作出恰当的结论;其次，不管被实施劳动保障监察的用人单位承认其存在问题或有违法事实。还是申辩。部会谈到一些与监察事项有直接关系或间接关系的情况。有助于劳动保障监察人员发现线索，以便及时收集有关证据。完成检透、调查阶段的任务;再次，有了被实施劳动保障监察的用人单位的陈述和申辩，可以同其他证据相对照，有助于做好证据的审查判断工作;最后，被实施劳动保障监察的用人单位的陈述和申辩还可使监察人员了解用人单位对存在的问题或违法行为的认识态度和悔改表现。有助于劳动保障行政部门作出恰当的行政处罚决定或者行政处理决定。

 

根据 《行政处罚法》和本条的规定，劳动保障行政部门或者劳动保障监察组织听取用人单位的陈述和申辩，应当注意以下方面：

 

(一)劳动保障行政部门在作出行政处罚或者行政处理决定前应当听取用人单位的陈述和申辩。是一个义务性规范。必须遵守。在简易程序中。劳动保障监察人员当场作出行政处罚决定之前。必须听取用人单位对违法行为和事实的陈述与申辩。用人单位如果有不同意见。劳动保障监察人员应当听取当事人提出的意见、事实和理由，如果意见是正确的。提出的事实和理由成立的。应当予以采纳。在一般程序中。只要是劳动保障行政部门在作出行政处罚决定或者行政处理决定之前，作为当事人的用人单位可以随时提出陈述和申辩，劳动保障监察人员对当事人的陈述和申辩应当制作笔录，笔录由劳动保障监察人员和当事人的法人代表或者主要负责人签名或者盖章，作为劳动保障行政部门作出行政处罚决定或者行政处理决定的依据之一。劳动保障行政部门对于当事人的陈述和申辩必须认真、充分听取。对当事人提出的事实、理由和证据。应当进行复核。真正做到以事实为依据。以法律为准绳进行行政处罚或者作出行政处理决定。只有在此基础上作出的行政处罚或者行政处理决定才能成立。拒绝听取当事人的陈述和申辩，行政处罚决定或者行政处理决定不能成立。

 

如果作为当事人的用人单位放弃陈述和申辩权利的。例如，当事人确实认为自已有违法行为应当受到处罚、没有什么好陈述和申辩的、当事人觉得陈述和申辩起不到任何作用、或者劳动保障行政部门通知当事人到场，告知或者宣读行政处罚决定或者行政处理决定，而当事人拒不到场的。在这些情况下，劳动保障行

 

政部门当然可以不经当事人陈述和申辩而作出行政处罚决定或者行政处理决定。

 

(二)劳动保障行政部门不能因当事人的陈述和申辩而加重对其处罚。既然陈述和申辩权是当事人拥有的一项权利。那么就应当允许当事人充分行使这一权利。为当事人行使这一权利提供保证，陈述和申辩不加重处罚就是其中的一个保证措施。只有这样，当事人才能大胆地为自己的行为进行申辩。从而充分地保障

 

他们行使自己的权利。

 

(二)劳动保障行政部门应当告知用人单位依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利

 

告知行政相对人权利及相应救济途径。是行政执法主体作出处罚决定或者行政处理决定必须履行的法定义务。例如，《行政处罚法》第三十一条规定。行政机关在作出处罚决定前，应《告知当事人依法享有的权利。如陈述权、申辩权、申请复议权、提起行政诉讼权等。第三十九条规定：“行政机关......，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;(三)行政处罚的种类和依据;(四)行政处罚的履行方式和期限;(五)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。”由此可见。行政处罚决定书应当载明当事人的权利救济途径和期限。

 

行政管理相对人对有关的法律法规可能缺乏了解，而行政机关作为执法主体熟悉相关的法律知识，法律规定其告知义务旨在照顾行政管理相对人一方的利益。根据《行政处罚法》等法律的规定。本条规定了劳动保障行政部门应当告知用人单位依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，具体内容包括是否存在行政复议前置 (即必须先复议后诉讼)、行政复议机关的名称地址、申请行政复议的最长期限、向人民法院提起诉讼的最长期限以及可诉法院的名称地址等。如果劳动保障行政部门作出行政处罚决定或者行政处理决定时。没有履行上述告知义务，则属于违法行为。有关这一情况，最高人民法院制定了《关于贯彻执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见 (试行)》，其中第三十五条规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉讼或者诉讼期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的。其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算。但逾期的期间最长不得超过1年。以保证行政管理相对人救济权利的实现。

 

二、有关行政复议和行政诉讼的规定

 

用人单位对劳动保障行政部门作出的行政处罚决定或者行政处理决定不服。可以按照《行政复议法》、《行政诉讼法》有关规定申请行政复议或者提起行政诉讼

 

(一)行政复议和行政诉讼的一般性规定

 

行政复议，是指依照《行政复议法》的规定。公民、法人或者其他组织对行政机关或者法律法规授权的组织实施的具体行政行为不服。认为该具体行政行为侵犯自己的合法权益，依法向行政复议机关提出申请，由受理行政复议申请的复议机关对原具体行政行为进行审查并作出行政复议决定的法律制度;行政诉讼，

 

是指依照《行政诉讼法》的规定。公民、法人或者其他组织认为行政机关或法律法规授权的组织实施的具体行政行为侵犯自己的合法权益。向人民法院起诉，人民法院对被诉行为进行审查并依法裁决的法律制度。行政复议和行政诉讼制度有利于防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护行政管理相对人的合法权益。保障和监督行政机关以及法律法规授权的组织依法行使职权。

 

根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，被实施劳动保障监察的用人单位。可以作为行政复议的申请人和行政诉讼的原告。实施劳动保障监察、作出有关行政处罚或者行政处理决定的劳动保障行政部门则成为行政复议的被申请人和行政诉讼的被告。

 

根据 《行政复议法》第十二条的规定，公民。法人或者其他组织对劳动保障行政部门具体行政行为不服的。可以向本级人民政府或者上一级劳动保障行政部门申请行政复议。根据《行政诉讼法》第十七条的规定。行政诉讼案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件。复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

 

根据《行政复议法》第九条的规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的。可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的。申请期限自障碍消除之日起维续计算。

 

根据《行政诉讼法》第三十八条的规定。公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的。复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。申请人不服复议决定的。可以在收到复议决定书之日起十五内向人民法院提起诉讼。

 

根据 《行政复议法》和 《行政诉讼法》的规定，在复议期间或者诉讼期间。除特定情形外，不停止原具体行政行为的执行。这主要是为了维护正常的行政管理秩序。因此，在行政复议或者诉讼期间。除出现特定情形外，劳动保障行政部门作出的有关规定应当继续执行。

 

行政复议申请人对行政复议决定不服的，可以在收到复议决定之日起15日内向人民法院起诉。逾期不起诉又不履行的，由复议机关或作出具体行政行为的劳动保障行政部门申请人民法院强制执行。

 

对人民法院发生法律效力的判决、裁定，当事人必须履行。当事人拒绝履行判决、裁定的，劳动保障行政部门可以依法向第一审人民法院申请强制执行。

 

(二)有关行政复议是行政诉讼的前置条件的规定

 

《行政诉讼法》第三十七条规定：“对行政复议申请人可以先向行政机关申请复议。对复议不服的，再提起行政诉讼;也可以直接向人民法院提起行政诉讼。如果法律、法规规定，应当先向行政机关申请行政复议。对复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，应依照法律、法规的规定。将行政复议作为行政诉讼的前置条件。”《社会保险费征缴暂行条例》是国务院的公布的一部行政法规。《社会保险费征缴暂行条例》第二十五条规定：“缴费单位和缴费个人对劳动保障行政部门或者税务机关作出的处罚决定不服的，可以依法申请复议;对复议决定不服的。可以依法提起诉讼。”该《条例》第二十五条将行政复议规定为了行政诉讼的前置条件，具有本条规定的情形的有关用人单位和个人应当先申请行政复议，对复议决定不服的，才可以再向人民法院提起行政诉讼。这样规定，主要是考虑社会保障事项是一项行政性、技术性较强的工作，作出决策需要掌握大量的政策。将行政复议前置，有利于加强上下级行政机关之间的监督和管理，提高工作效率，有利于解决问题。同时，将行政复议作为行政诉讼的前置条件，也有利于减轻人民法院的工作负担。因此，在劳动保障行政部门对用人单位缴纳社会保险费情况实施劳动保障监察的过程中，发现用人单位有未按照规定办理社会保障登记、未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额、或者有伪造、变造、故意毁灭有关账册、材料以及不设账册等违法行为，而对其作出行政处罚决定，如果用人单位对处罚决定不服，应当依法申请行政复议，对复议决定不服，才可以提起行政诉讼，而不可以径直提起行政诉讼。

 

第二十条 违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。

 

前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算;违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。

 

[释义]本条是关于实施劳动保障监察查处劳动保障违法行为的时效规定。

 

一、时效的概念

 

时效，是指一定的事实状态持续存在一定时间后即发生一定法律后果的法律制度。从时效的含义可以看出，时效是把一定事实状态经过一定期间与一定的法律后果联系在一起的。一定事实状态存在一定期间也就是时效期间。时效期间是法律事实。这一法律事实的构成有二：一是一定事实状态的存在;二是一定事实状态持续存在一定期间。这一事实的出现所引起的法律后果。也就是时效的法律效为。同时。时效期间是由法律直接规定的。而不能由当事人约定。因而，时效期间属于法定期间。我国法律制度分别确立了民事诉讼、刑事诉讼和行政时效，都具有稳定一定社会关系的作用。

 

二、关于本条的规定

 

时效是行政法律制度的一个重要组成部分，劳动保障监察性质上属于劳动保障行政执法。是行政执法的一个重要方面，应当规定时效。规定实施劳动保障监察执法查处劳动保障违法行为的时效，有利于促使劳动者和有关方面在时效期间内及时行使举报、投诉的权利，时效规定要求劳动者和有关方面在时效期间内

 

进行举报、投诉，否则。时效期间届满，行政执法部门对举报、投诉将不予受理，通过举报、投诉追究违法者法律责任、保护自已合法权益的可能性即行丧失;有利于促使劳动保障行政部门在尽量短的时间内行使行政职权，提高劳动保障监察的效率。对劳动保障违法行为及时予以惩处。有些案件因年深日久，待发现时证据已经丧失，难以开展调查取证，从而对劳动保障监察执法工作也造成不利影响;规定一定期间的时效，在违法行为的消极因素已经消除，不再具有社会危害性的情况下，不再对其进行查处，也有利于稳定社会关系。

 

本条规定的时效是指：对劳动保障违法行为人的违反劳动保障法律法规的行为予以查处。追究行政责任，给予行政处罚或者行政处理的有效期限。本条规定包括以下凡层涵义：

 

第一，在用人单位劳动保障违法行为发生后的两年内，对该违法行为有管辖权的劳动保障行政部门未发现这一违法行为，该用人单位的劳动保障违法行为也未被举报、投诉。在两年后，无论在何时发现了用人单位这一违法事实。对当时的违法行为人不再予以查处。劳动保障监察不再立案处理。

 

第二，时效的规定期限是从劳动保障违法行为发生之日起就开始计算的。“劳动保障违法行为发生之日”是指劳动保障违法行为完成或者停止之日。例如，用人单位为瞒报工资总额而伪造账册，伪造账册用了三天时间。应当以最后一天将账册用于办理缴纳社会保险费申报起开始计算时效期限。

 

第三，对于用人单位劳动保障违法行为有连续或者继续状态的。从行为终了之日起计算。这里所说的“连续”状态是指用人单位连续实施同一种劳动保障违法行为。基于同一个违法故意，连续实施了数个独立的劳动保障违法行为，这些劳动保障违法行为触犯的是同一行政处罚规定。这里所说的“继续”状态，是指

 

行为人的一个违法行为实施后。该行为及其造成的不法状态处于不间断持续的状态。例如，某用人单位在数天或者数月违法要求职工加班加点，这一行为违反了工作时间的有关规定。由于加班加点处于一定时间内。这一违法行为就是处于“继续”状态的，对其追诉时效的计算。应从该行为终了之日起。计算时效期限。

 

对有继续状态的劳动保障违法行为只能适用一次行政处罚。

 

本条有关实施劳动保障监察执法查处劳动保障违法行为时效的规定，有很积极的现实意义。一方面是对于未过追诉时效的劳动保障违法行为必须依法予以查处，追究其行政责枉。给以行政处罚或者行政处理，体现了劳动保障监察执法的严肃性。另一方面是对于劳动保障违法行为已经过了时效期限的，劳动保障行政部门不应再查处，不应再追究其行政责任，不再给予行政处罚或者行政处理。从而，明确了法律界限。因此，对已经过了时效期限的劳动者诉讼案件。劳动保障监察不予受理。

 

本条明确规定实施劳动保障监察执法查效劳动保障违法行为的时效。可以使一些企图逃避行政处罚和行政处理的具有劳动保障违法行为的用人单位，在未超过时效期限时被查处。及时得到行政处罚和行政处理，不因为劳动保障违法行为已过了一段时间。而影响对其的惩处，为劳动保障行政部门实施劳动保障监察执法查处劳动保障违法行为提供了法律依据，有利于集中打击现行的劳动保障违法活动和仍处于追诉时效内的违法活动，有效地发挥劳动保障行政监察执法的作用。劳动保障违法行为已超过时效的规定。对实施该劳动保障违法行为的用人单位不再查处、不再追究行政责任，体现了劳动保障监察坚持教育与处罚相结合的原则，是要教育用人单位自觉遵守国家劳动保障法律法规。具有劳动保障违法行为的用人单位在时效期内没有再实施违法行为，不再危害社会，再惩罚也没有意义了。劳动保障监察执法不是为了实施惩罚而查处违法行为，是为了防止违法后果的进一步蔓延，教育具有劳动保障违法行为的用人单位改正违法行为，遵守国家法律法规。这样，有利于安定团结稳定社会，使已改过自新的劳动保障违法行为人放下包袱，证常地开展生产经营。

 

第二十一条 用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。

 

对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项。劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。

 

[释义]本条是关于申请劳动争议处理和两劳动保障监察投诉之间关系的规定。

 

一、劳动争设处理程序及受理事项

 

根据《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》的规定。劳动者与用人单位发生劳动争议后，双方可以协商解决;不愿协商或者协商不成的，可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解;调解不成的可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。

 

(一)双方当事人可以自愿进行协商，任何一方或者他人者不能强迫进行协商。

 

(二)广义上的调解除了企业劳动满解委员会进行的调解外，还包括劳动争议仲裁机关进行的调解，以及人民法院进行的调解。此处所称调解是狭义上的。即企业调解委员会的调解。劳动争议发生后，当事人不愿协商或者协商不成的，可以向本企业的劳动争议调解委员会申请调解。

 

(三)是指经争议当事人一方申请，由劳动争议仲裁委员会对争议双方当事人之间的争议进行调解和裁决，其生效裁决具有国家强制力的一种处理劳动争议的方式。劳动者与用人单位发生争议后，提出仲裁要求的一方应当自争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。当事人对仲裁裁决无异议的，必须履行。一方当事人无异议又逾期不履行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

 

(四)即由当事人一方申请，由人民法院运用民事诉讼程序审判解决劳动争议。劳动者与用人单位发生劳动争议后，一方要求劳动争议仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，自收到裁决书之日起十五日内可以向人民法院提起诉讼，人民法院应当受理，审理并作出判决或裁定。人民法院的审理包括一审、二审及再审程序，最终的生效判决标志着这一劳动争议案件的最终解决。

 

国务院于1993年公布的《企业劳动争议处理条例》第二条规定了劳动争议处理程序适用的争议范围。

 

二、劳动保障监察与劳动争议处理程序的区别

 

劳动保障监察与劳动争议处理都是维护劳动者的合法权益，调整劳动关系的重要方式，但又是解决劳动保障问题的两种不同的法律制度。

 

(一)性质不同。劳动保障监察是行政执法行为，由劳动保障行政部门来实施，而劳动争议处理过程中的协商、调解则具有自治性特点，诉讼为司法审判性质，仲裁则具有“准司法”的特点。

 

(二)基本原则不同。劳动争议处理法律制度中当事人的自愿原则、和解原则和处分原则等不适用于劳动保障监察，而劳动保障监察对于违法人则要强制其承担法律责任，以制裁违法行为，保障劳动保障法律法规的实施。

 

(三)程序不同。劳动争议处理依当事人的请求而进行，无论是劳动争议仲裁还是诉讼都是不诉不理;劳动保障监察既可以受理劳动者举报投诉立案，又可以主动对用人单位遵守劳动保障法律法规情况实施监察。

 

(四)处理不同。劳动争议处理追究法律责任一般为赔偿或者补偿责任，是劳动关系当事人一方对另一方的责任，突出表现这补偿性和恢复原状性，兼有指导和约束劳动关系当事人行为的作用;劳动保障监察主要追究的是行政责任，主要是通过对劳动保障违法行为的惩戒和处罚，发挥预防和制止的作用，教育当事人遵纪守法。突出体现惩罚和教育的作用。

 

而且，劳动争议处理与劳动保障监察在发挥作用的领域方面各有所侧重，劳动争议处理主要解决主体双方地位平等、具有私法性质的劳动争议，主体双方对此争议都具有处分权，即争议发生后，只有当事人才有权决定是否通过劳动争议处理。何时申请仲裁，提起诉讼，申请仲裁、起诉的内容，均由原告决定。争议解决过程中，当事人还有权决定劳动争议处理程序的继续或者终结。劳动保障监察是国家对劳动保障领域于预的体现，它解决的问题通常是涉及国家、社会的公益事项。它依行政职权而开展，当事人的处分权受到限制或者没有处分权。由于以往法律制度的不健全，劳动争议处理和劳动保障监察在受案范围上相互交叉。进而出现相互推诿、扯皮以及同一问题双重处理等一系列问题。为明确劳动争议处理与劳动保障监察的法律分工，做到分工明确。我们在研究劳动争议处理与劳动保障监察的关系，借鉴国际经验和惯例的基础上，作出了本条的规定。根据本条的规定，劳动争议处理与劳动保障监察在解决有关劳动保障问题时不能同时适用。

 

三、对本条第一款的理解

 

《劳动法》等法律法规对具有劳动保障违法行为的用人单位视情节分别设定了民事、行政和刑事责任。本条第一款以追究赔偿责任为标志。明确了劳动争议处理与劳动保障监察的分工。所谓“赔偿”，是指用人单位因违反劳动合同或者劳动保障法律法规而给劳动者造成损害，应以其财产赔偿劳动者所受的损害的一种责任形。第一款之所以规定因赔偿发生争议的，依照有关劳动争议处理的规定处理。是因为赔偿这种贡任形式具有以下特点：

 

(一)赔偿责任是对当事人的一种补偿责任。赔偿责任与劳动保障监察要追究的行政责任不同，赔偿责任的功能在于使加害人对受害人提供补救，使遭受损害的劳动者的损失得到补偿。一般情况下，赔偿责任以劳动者受到实际损害为前提。由实施劳动保障违法行为的用人单位对劳动者遭受的损害承担损害赔偿责任。而劳动保障监察追究的主要是行政责任。即责令改证、警告、罚款等，它不完全是一方当事人对另一方当事人的责任，而主要是对国家的责任，即违反劳动保障法律法规，破坏国家劳动保障行政管理秩序的用人单位应当对国家所承担的责任。

 

(二)赔偿责任具有一定程度的任意性。体现在，受害人可以不请求责任人承担责任。责任人也可以与受害人通过协商的方式确定赔偿贵任的承担。劳动者与用人单位可以依法对违反劳动合同的责任作出约定。在赔偿责任确定以后，劳动者与用人单位也可以协商达成和解协议处分其权利。由于赔偿责任的任意性。当事人对此具有处分权，从而与劳动争议处理中的调解、仲裁、诉讼的性质相吻合。即劳动者因用人单位劳动保障违法行为遭受损害。双方可以就赔偿进行协商，协商不成。用人单位拒绝赔偿时，劳动者可以决定请求调解、仲裁或者诉讼，强制用人单位承担责任。而劳动保障监察则是依法强制当事人承担责任，并不考虑当事人的意志，因而与任意性不相适应。

 

根据 《劳动法》等法律法规的规定。用人单位在下列情况下，违反劳动保障法律法规。对劳动者造成损害的。都应当承担赔偿责任：由于用人单位的原因订立的劳动合同无效的;用人单位制定的劳动规章制度违法的;用人单位违反对女职工和未成年工特殊劳动保护规定的，等等。因赔偿发生争议的。劳动者应当按照第一款的规定，即依照国家有关劳动争议处理的规定处理。

 

需要强调的是，“赔偿金”责任与“赔偿”责任不同。前者是法定的，不具有任意性，不单纯是补偿性的，而是具有惩罚性。《劳动法》第九十一条和劳动部发布的《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》(劳部发[1994]532号)第六条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，劳动保障行政部门应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金;(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(四)解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的。根据前述规定，对用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的行为、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的行为、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的行为、解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿的行为，劳动保障监察应当依法予以查处，并应当责令用人单位支付法定数额的赔偿金，这些都是劳动保障监察的职责，与本条第一款规定的劳动者要求用人单位就劳动保障违法行为予以赔偿双方发生争议的不同，并非只能通过劳动争议处理的方式解决。

 

四、对本第二款的理解

 

第二款对申请劳动争议处理与向劳动保障监察投诉之间的关系进一步作出了规定。由于两种法律制度有着明显的不同，第二款规定这两种法律制度不能同时适用。第二款的规定主要包含了以下几层意思：

 

(一)按照规定应当通过劳动争议处理程序解决的事项，投诉人向劳动保障监察投诉要求解决的，劳动保障监察不予受理。

 

(二)对已经按照劳动争议处理规定申请调解、仲裁或者起诉的事项，不能再向劳动保障监察投诉;在调解、仲裁、诉讼期间投诉的，劳动保障监察不予受理。

 

(三)已经按照劳动争议处理规定通过调解、仲裁或者诉讼解决的事项。不能再向劳动保障监察投诉。

 

对于上述事项。接到投诉的劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理的有关规定办理。

 

第二十二条 劳动保障行政部门应当建立用人单位劳动保障守法诚信档案。用人单位有重大违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的。由有关的劳动保障行政部门向社会公布。

 

[释义]本条是关于建立用人单位劳动保障守法诚信档案的规定。

 

劳动保障行政部门建立用人单位劳动保障守法诚信档案，是指劳动保障行政部门依法行使国家劳动保障监察权，通过实施监督检查以及其他途径采集用人单位遵守劳动保障法律法规情况的信息，建立档案，并根据国家有关规定。将用人单位分别认定为不同的信用等级。实行分类监管的一项制度。

 

用人单位劳动保障守法诚信档案内容涉及到用人单位依法与劳动着签订劳动合同、遵守工作时间和休息休假、执行工资支付和最低工资标准、履行社会保险登记申请和缴费义务、实施女职工和未成年工特殊保护、建立用人单位劳动保障管理规章制度等执行劳动保障法律法规的一系列情况;建立用人单位劳动保障守

 

法诚信档案的工作包括信息采集和更新、信息评价、信息管理披露、失信惩戒和守信奖励等环节。

 

一、建立用人单位守法诚信档案的必要链

 

劳动保障行政部门建立用人单位劳动保障守法诚信档案。既是加强社会信用体系建设的重要组成部分，也是实行劳动保障监察的一个有力措施。有利于改善社会诚信体系建设的综合环境。有利于提高劳动保障监察执法的针对性和有效性，对于促进用人单位依法用工，提高用人单位的法律观念和劳动管理水平，引导劳动者依法维权，切实保障劳动者的合法权益具有重要意义。

 

(一)劳动保障行政部门建立用人单位劳动保障守法诚信档案，是加强社会信用体系建设的重要组成部分。社会主义市场经济既是法制经济，也是信用经济，信用是现代市场经济的基石，没有信用就没有秩序，市场经济就不可能健康发展。党的十六大提出，整顿和规范市场经济秩序，健全现代市场经济的社会信用体系。十六届三中全会提出，建立健全社会信用体系。是建设现代市场体系的必要条件，也是规范市场经济秩序的治本之策。国务院在《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》中指出，要建立健全符合市场经济体制要求的社会信用制度。缺乏信用不仅造成经济关系的扭曲。社会交易成本增加，而且败坏社会风气，己经成为当前影响我国经济健康运行的一个突出问题。因此，要逐步建立企业经济档案制度和个人信用体系，防止商业欺诈、恶意拖欠及逃废债务等不法行为的发生。《劳动保障监察条例》规定劳动保障行政部门应当建立用人单位守法诚信档案，是贯彻党中央、国务院的要求和部署，结合劳动保障领域的实际情况。建立覆盖劳动保障领域的社会诚信体系，加强和改善社会诚信体系建设综合环境的一个重要方面。

 

(二)劳动保障行政部门建立用人单位劳动保障守法诚信档案，符合加大劳动保障监察力度。维护劳动者合法权益的要求。改革开放以来。尽管我国颁布了一系列劳动保障法律法规，劳动保障监察活动也在不断开展，但总有一些用人单位尤其是非公有制企业、私营和个体企业，无视劳动保障法律法规，不依法与劳动者签订劳动合同、不依法参加社会保险、违反规定加班加点、克扣或者无故拖欠劳动者工资、随意解除劳动合同等。侵害劳动者权益的情况屡禁不止。事实证明，要保证劳动保障法律法规的实施。除需要对当事人行为进行外在规范和制约外，还需要强化用人单位的诚信意识和法律观念。需要加强用人单位自我约束，使遵守劳动保障法律法规成为用人单位的自觉行为。在当前劳动保障监察人员少、力量弱与劳动保障监察面广、任务重之间矛盾比较突出的情况下，劳动保障行政部门以建立用人单位劳动保障守法诚信档案为措施，通过确立失业惩戒和守信受益的机制。对于引导用人单位树立守法诚信的观念，有效预防和制止违反劳动保障法律法规的行为，维护劳动者的合法权益。有着重要作用。

 

二、劳动保障行政部门建立用人单位劳动保障守法诚信档案的主要措施

 

为了做好建立用人单位劳动保障守法诚信档案及相关工作。劳动保障部办公厅于2003年9月30日发出了《关于推行企业劳动保障诚信制度的指导意见》(劳社厅发[2003]21号)。要求各级劳动保障行政部门要把推行企业劳动保障诚信制度的工作抓实抓好。按照指导意见和实际工作要求。劳动保障行政部门开展建立用人单位劳动保障守法诚信档案的工作应当着力抓好下列措施：

 

(一)完善相关制度，为建立用人单位劳动保障守法诚信档案提供必要的制度保障。围绕建立用人单位劳动保障守法诚信档案工作，劳动保障行政部门应当制订严密的工作制度和工作程序，周密组织，以确保这项工作稳步推进。

 

(二)建立用人单位劳动保障守法诚信信息平台。做好信息的采集和更新工作，是建立用人单位劳动保障守法诚信档案的基础。劳动保障行政部门可以通过开展日常巡视检查、书面材料的审查、举报投诉调查等活动，了解用人单位所有制类型、分布地点、生产技术特点及相关的劳动保障管理情况，准确掌握企业用工、工资支付、参加社会保险等基础数据，运用先进的信息管理系统，建立用人单位劳动保障管理基本情况的数据库。同时也鼓励用人单位自主申报自身的信用信息，劳动保障行政部门还应当注意与工商、劳动安全、卫生等有关行政管理部门积极配合，实施用人单位诚信信息共建共享，互联互通。形成互动。

 

(三)公正客观的评价用人单位劳动保障守法诚信等级。各级劳动保障行政部门应当按照公开、公证、民主评议的原则。设置科学合理的评价指标，由劳动保障监察机构牵头与有关业务机构组成用人单位劳动保障守法诚信等级评价小组，开展用人单位劳动保障守法诚信等级评定工作。劳动保障行政部门对用人单位劳动保障守法诚信等级的评定。一般按年度进行。每年评价一次。评价结果要在同级劳动力市场予以公告。还可在新闻媒体或者网络上登载。劳动保障行政部门应当接受劳动者对用人单位劳动保障守法诚信评价结果的查询，以强化劳动者的风险防范意识和自我保护能力。

 

(四)建立健全失信惩戒和守信受益机制，形成“守信为荣、失信为耻”的良好社会氛围。对于评定为劳动保障守法诚信好的用人单位。由劳动保障行政部门给予表扬，对连续3年被评定为劳动保障守法诚信示范企业的，授予其劳动保障守法诚信示范企业标牌，劳动保障行政部门可免予对其进行劳动保障书面审查和日常检查。要通过树立劳动保障守法诚信示范企业，增强企业的诚信意识和法律意识。要加大对有失信行为的用人单位的失信成本。建立对失信者行政性惩戒、市场性惩戒和社会性惩戒相结合的失信惩戒机制。按照本条规定，对具有重大违反劳动保障法律法规行为的用人单位，除依法给予行政处罚外，劳动保障行政部门还可以向社会公布，开展社会教育，警示失信。

 

(五)广泛开展用人单位劳动保障守法诚信宣传教育。利用冷新闻媒体，为建立用人单位守法诚信档案营造良好的社会舆论氛围，各级劳动保障行政部门要大力宣传劳动保障法律法规，宣传设立用人单位劳动保障守法诚信档案的意义，促使用人单位守法经营、规范用工，倡导“知信用、用信用”的良好风气。

 

第四章 法律责任

第二十三条 用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正，按照侵害的劳动者每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款;

 

(一)安排女职工从事矿山井下劳动、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的;

 

(二)安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业或者国家规定的第三级体力劳动强度的劳动的;

 

(三)安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者孕期禁忌从事的劳动的;

 

(四)安排怀孕7个月以上的女职工夜班劳动或者延长其工作时间的;

 

(五)女职工生育享受产假小于90天的;

 

(六)安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级别体力劳动强度的劳动或者哺乳期禁忌从事的其他劳动，以及延长其工作时间或者安排其夜班劳动的;

 

(七)安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的;

 

(八)未对未成年工定期进行健康检查的。

 

[释义]这是对用人单位违反女职工特殊劳动保护规定和未成年人劳动保护规定应承担的法律责任的规定。

 

一、用人单位违反女职工特殊劳动保铲规定应承担相应的法律责任

 

女职工特殊劳动保护，也称女职工劳动特殊保护，是指针对女职工的生理特点、体力状况、四期的特殊情况等，对女职工从事劳动给予特别保护的制度。女职工由于其生理特点，往往在劳动和工作中遇到一些特殊的困难。同时，她们还承担着生育和抚育婴儿的天职。因此，国家对女职工劳动实行特殊的保护政策，并通过立法强制所有用人单位执行，违反国家强制性女职工劳动保护规定的用人单位应承担相应的法律责任。由劳动保障行政部门责令改正，并予以罚款。主要包括：

 

(一)安排女职工从事矿山井下劳动、国家规定的第四级体力劳动强渡的劳动或者其他女职工禁忌从事的劳动的。《劳动法》第五十九条规定，禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。关于体力劳动强度，根据我国国家标准《体力劳动强度分级》(GB3869一83)，

 

其级别主要由劳动强度的指数决定。体为劳动强度指数与平均劳动时间率、能量代谢率有关。第四级体力劳动是指劳动强度指数大于25。8小时工作是平均耗能值为11304.4千焦/人，劳动时间率为77%。即净劳动时间为370分钟，相当于“很重”强度的劳动。其他女职工禁忌从事的劳动范围，根据《女职工禁忌劳动范围规定》第三条，主要包括：森林业伐木、归楞及流放作业;建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的高处架线作业;连续负重 (指每小时负重次数在6次以上)每次负重超过20公斤，间断负重每次超过25公斤的作业。用人单位违反这些规定的，则应按本条例规定的标准进行处罚。

 

(二)安排月经期间女职工从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动的。女职工在月经期，正常的生理机能和肌体活动能力出现变佬。身体防御能力暂被破坏，生理波动较大，作业能力下降。工作效力低。女职工月经期间可按照常工作，但不能参加过董的体力劳动，不能参加高处、野外、装卸、搬运、低温、冷水等作业，避免过重劳动和冷的刺激。因此，劳动法规定对女职工经期劳动实行特殊保护。《劳法》第六十条规定，女职工在月经期间禁忌从事的劳动有：高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。这里的高处作业是指国家标准《高处作业分级》(GB3608一83)规定的三级高处作业。即在坠落高度基准面5米以上 (含5米)有可能坠落的高处进行的作业;低温作业是指生产劳动过程中，操作人员接触冷水温度等于或低于12度的作业。第三级体力劳动强度的劳动是指8小时工作日平均耗能为7310.2千焦耳/人，劳动时间率为73%，即净劳动时间为350分钟，相当于重强度劳动。如果用人单位违反这些规定，劳动保障行政部门应按本条例规定的标准进行处罚。

 

(三)安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者孕期禁忌从事的劳动的。女职工怀孕后，由于机体发生的变化比较大，身体各系统的负担加重，而且。腹中胚胎对内外环境的变化和影响非常敏感。各种致畸因素和有害因素，都可能对胎儿造成不利影响。因此，保证孕期女职工的安全和健康，防止有害物理因素和化学因素造成胎儿生长迟缓、智力缺欠和发育畸形等，是女职工劳动保护工作最重要的一环。国家法律、法规对女职工在怀孕期间禁忌从事的劳动范围作了严格的规定，并考虑了负重因素、化学因素和物理因素的各种影响。对凡是可能引起胎儿发育障碍的劳动，都作了禁止安排女职工的规定。《劳动法》第六十一条规定，不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。其中，女职工孕期禁忌从事的劳动包括：作业场所空气中铅及其化合物，汞及其化合物。苯、镐、镀、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、三硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业;制药行业中从事抗癌药物及乙烯雌酚生产的作业;作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定的剂量的作业;人力进行的土方和石方作业;《体为劳动强度分级》国家标准中第三级体力劳动强度的作业。伴有全身强烈振动的作业。如，风钻、捣固机、锻造等作业，以及拖拉机驾驶等;工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业，如焊接作业等;国家标准《高处作业分级》中规定的一级高处坠落作业，即凡在坠落高度基准面2米 (含2米)似上有可能坠落的高处进行的作业。用人单位违反这些规定的，则应按本条例规定的标准进行处罚。

 

(四)安排怀孕7个月似上的女职工夜班劳动的。《劳动法》第六十一条规定。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。如果用人单位违反了这一规定，则应当由劳动保障行政部门按照本条例的规定进行处罚。

 

(五)女职工生育享受产假少于90天的。女职工产假，是根据职工生理特征，保护其特殊需要而规定的休假。《劳动法》第六十二条规定：“女职工生育享受不少于90天的产假”。用人单位违反了这一规定，就由劳动保障行政部门按照本条例规定的标准进行处罚。

 

(六)安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期间禁忌从事的其他劳动，或者安排其延长工作时间和夜班劳动的。女职工在哺乳期主要禁忌从事有毒有害物质的工作。避兔接触能够从乳汁中排出化学物质，以保证婴儿有丰富、优质的乳汁喂养。因此。《劳动法》第六十三条对哺乳期女职工的劳动安排作了限制。既不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期间禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。《女职工禁忌劳动范围的规定》对女职工哺乳期禁忌劳动作出了明确规定，包括：作业畅所空气中铅及其化合物，汞及其化合物。苯、铺、镀、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、氯、己内酰胺，氯丁二烯、氯乙烯、碎氧乙烷、苯胺、甲醛有机磷化合物、有机氯化合物等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业;伴有全身强烈振动的作业。如。风钻、捣固机、锻造等作业，识及拖拉机驾驶等。用人单位违反这些规定的，则应按本条例规定的标准进行处罚。

 

二、用人单位违反未成年工特殊劳动保护规定的承担相应的法律责任

 

未成年工特殊劳动保护，也称未成年工劳动的特殊保护，是指针对未成年工尚处于生长发育期的生理特点、体力情况等。对未成年工劳动进行特殊保护的制度。未成年工是指年满16周岁以上低于18周岁的已经就业的未成年人。我国法律规定中所指的未成年工，是指年满16周岁而未满18周岁的就业劳动者。关于未成年工的年龄限制，我国法律作出明确规定。《劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人”。根据这条规定，用人单位不得招用未满16周岁的未成年人。如果招用了未满16周岁的劳动者，称为童工。《禁止使用童工规定》第二条规定：“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或着个体工商户 (以下统称用人单位)均不得招用不满16周岁的未成年人 (招用不满16周岁的未成年人，以下统称使用童工)”。我国《民法通则》第十一条规定，18岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力。用人单位招用的18周岁以上的劳动者。都是成年职工。因此，用人单位招用的已满16周岁。但未满18周岁的劳动者。都是未成年工。未成年工的身体发育尚未完全定期。证在向成熟期过渡。在安排未成年工的劳动时，应当考虑他们的生理特点。因此，国家对未成年工劳动实行的特殊的保护政策，并通过立法强制所有用人单位执行。违反这些国家未成年工劳动保护规定的用人单位应承担相应的法律责任。由劳动保障行政部门责令改证。并予以罚款。圭要包括：

 

(一)安排未成年工从事禁忌劳动的。《劳动法》第六十四条规定：“不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动”。对于这里所说的未成年工禁忌从事的劳动范围，《未成年工特殊保护规定》作了具体规定，主要包括以下17种作业：

 

1、《生产性粉尘作业危害程度分级》国家标准中第一级以上的接尘作业;

 

2、《有毒作业分级》国家标准中第一级以上的有毒作业;

 

3、《高处作业分级》国家标准中第二级以上的高处作业;

 

4、《冷水作业分级》国家标准中第二级以上的冷水作业;

 

5、《高温作业分级》国家标准中第三级以上的高温作业;

 

6、《低温作业分级》国家标准中第三级以上的低温作业;

 

7、《体力劳动强度分级》国家标准中第四级体力劳动强度作业;

 

8、矿山井下及矿山地面采石作业;

 

9、森林业中的伐木、流放及守林作业;

 

10、工作场所接触放射性物质的作业;

 

11、有易燃易爆、化学性烧伤和热烧伤等危险性大的作业;

 

12、地质勘探和资源勘探的野外作业;

 

13、潜水、涵洞、涵道作业和海拔三千米以上的高原作业(不包括世居高原者);

 

14、连续负重每小时在六次以上并每次超过20千克，间断负重每次超过25千克的作业;

 

15、使用凿若机、掏固机、气镐、气铲、铆钉机、电锤的作业;

 

16、工作中需要长时间保持低头、弯腰、上举、下蹲等强迫体位和动作频率每分钟大于50次的流水线作业;

 

17、锅炉司炉。

 

(二)未对未成年工进行定期健康检查的。《劳动法》第六十五条规定：“用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。”根据劳动部劳部发[1994]498号文件规定。用人单位应按下列要求对未成年工定期进行健廉检查：1、安排工作岗位之前;2、工作满一年;3、年满十八周岁，距前一次的体检时间已超过半年。

 

因此。用人单位应当定期对未成年工定期进行健康检查。

 

三、用人单位违反女职工特殊劳动保护规定和未成年人劳动保护规定的处罚标准

 

本条规定，用人单位违反女职工特殊劳动保护规定和未成年人劳动保护规定的，由劳动保障行政部门责令改正。按照受侵害的劳动者每人1000以上5000元以下的标准计算处以罚款。按照这一规定：

 

(一)违反女职工特殊劳动保护规定和未成年人劳动保护规定的，劳动保障行政部门对其的处罚应以受侵害的劳动者人数为基数。受侵害的劳动者人数每增加l人。用人单位的处罚就要增加1份;

 

(二)对用人单位处罚的标准由劳动保障行政部门自由裁定，幅度为按受侵害的劳动者人数。每人1000元以上5000元以下。至于罚款的数额究竟应该是每人1000元还是5000元。由劳动保障行政部门根据用人单位违法的情节和用人单位所在地的实际情况确定;

 

(三)同一次处罚，对所受侵害的劳动者，用人单位使用每个劳动者所应承担的法律责任应该是一致的，例如。某用人单位违反了女职工特殊劳动保沪规定。有10名女职工受到侵害，劳动保障行政部门裁定按受侵害，劳动者人数每人2000元的标准处以罚款。则罚款额应当为2000元乘以10，即罚款20000的元。

 

第二十四条 用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正。

 

[释义]本条是对用人单位招用劳动者不按规定与劳动者签订劳动合同应当由劳动保障行政部门责令改正的规定。

 

《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”因此，用人单位与劳动者建立劳动关系应当依法签订劳动合同。用人单位与劳动者建立劳动关系不依法签订合同的，由劳动保障行政部门责令改正。按照本条例第三十条第一款第三项的规定，如果用人单位拒不执行劳动保障行政部门责令改正的决定的，劳动保障行政部门应对用人单位处2000元以上20000元以下的罚款。

 

第二十五条 用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以的标准计算，处以罚款。

 

[释义]这是对用人单位违法延长劳动者工作时间所应承担的法律责任的规定。

 

一、法律、行政法规规定的工作时间不得延长

 

工作时间简称为工时。有关工作时间的制度称为工时制度。工时制度是一项重要的劳动标准，关系到职工和用人单位的经济利益。用人单位具体执行何种工时制度，或者执行哪几种工时制度，哪些职工执行何种工时制度，都可以在不超国家法定工作时间的前提下，根据本单位的实际情况，通过集体协商自产确定。我国现行的工时制度主要包括标准工时制度、特殊工时制度、不定时工作制、综合计算工时工作制、延长工时制度等。但是，不管用人单位执行何种工时制度，都不能超过国家法律规定的工作时间长度。否则，就应由劳动保障行政部门按照本条例的规定进行处罚。具体可以分为以下几种情况：

 

(一)衽标准工时制度用人单位职工每日工作不得超过8小时，每周工作不得超过40小时。标准工时制度是指法律规定的用人单位在正常情况下普遍实行的工时制度。1995年3月修订的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。因此。我国现行的法定标准工时制度是，在正常情况下，国家机关、社会团体、企业事业单位及其他组织的职工。普遍实行每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度。如果实行标准工时制度的用人单位的工作时间超过了这个标准。则违反了国家规定。

 

(二)实行特殊工时制度的用人单位。职工工作时间应在国家标准工时的基础上有所缩短，不得超过国家规定。特殊工时制度是指在特殊条件下从事劳动和特殊情况下的工作时间制度。在特殊条件下从事劳动和有特殊情况。需要在法定标准工时的基础上再适当缩短工作时间的，应当在保证完成生产和工作任务的前提下，根据《劳动法》及国家有关规定，由企业根据实际情况决定工作时间。但是，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。1981年原化学工业部、国家劳动总局《关于在化工有毒有害作业工人中改革工时制度的意见》中规定：一般有毒有害作业工人可实行“三工一休制”(即工作三天休息一天)，或者实行每日7小时工作制;严重有毒有害作业工人可实行“三工一休制”或每日6小时工作制。如果实行特殊工时制度的用人单位。职工工作时间超过了这一规定，则应按照违法延长工作时间来进行处罚。

 

(三)实行不定时工时制度的用人单位，不得变相延长职工工作时间。不定时工时制度是指针对因生产经营特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或者需要机动作业的职工所采用的一种灵活形式的工时制度。它是我国现行的基本工时制度之一。根据1994年劳动部发布的《关于实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：1、企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;从企业中长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需要机动作业的职工;3、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。企业可以依据国家有关规定，并根据本企业实际情况。研究决定哪些工作岗位适合实行不定时工作制;同时，向有权审批的劳动保障行政部门报批。经批准实行不完时工作制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。用人单位应根据上述规定，对符合法定条件的职工实行不定时工作时间制度。对不符合法定条件的职工不得借实行不定时工作时间制度来变相延长职工的工作时间，否则应由劳动保障行政部门根据本条例的规定进行处罚。

 

(四)实行综合计算工时制度的用人单位不得变相延长职工的工作时间。综合计算工时制度是指针对因工作性质特殊，需要连续作业或受季节及自然条件限制的用人单位的部分职工，采用的以周、月、年等为周期综合计算工作时间，但在该周期内平均日工作时间和平均每周工作时间与法定标准工作时间基本相同的一种工时制度。它是我国现行的基本工时制度之一。根据1994年劳动部发布的《关于实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，企业对符合下列条件之一的职工。可以实行综合计算工时工作制：l、交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业申因工作性质特殊，需要连续作业的职工;2、地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行为的部分职工;3、其他适合实行综合计算工时工作制的职工。另外，根据1995年劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六十条的规定，对于那些在市场竞争中，由于外界因素的影响，生产任务不均衡的企业部分职工，经劳动保障行政部门严格审批后，可以参照综合计算工时工作制的职工，企业应根据《劳动法》有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取集中工作，集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假和生产工作任务的完成。因此，用人单位不得借实行综合计算工时制度，变相延长职工的工作时间，否则应由劳动保障行政部门按照本条例的规定进行处罚。

 

二、用人单位违法延长工时的处罚标准

 

本条规定，劳动保障行政部门对违法延长劳动者工作时间的用人单位的行政处罚包括两类：

 

(一)警告。警告是影响被处罚人声誉的行政处罚方式，也是一种最轻微的行政处罚。它是行政机关或者被授权组织对违法者所实施的一种书面形式的遣责和告诫。既具有教育性质，又具有制裁性质。其目的是对劳动保障违法行为人的声誉加以影响，防止其继续违法或重新违法。劳动保障监察中的警告处罚，一般适用于情节比较轻微、未造成实际后果的劳动违法决定书，在决定书中指明违法行为人的劳动违法行为，并将处罚决定收交送违法行为人。根据本条规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，就是一种轻微的行政处罚方式。

 

(二)罚款。罚款是指劳动保障行政部门依法强制违反劳动保障法律、法规或者规章的行为人，在一定时限内向国家缴纳一定数量货币的行政处罚形式，是具有经济制裁性质的行政处罚。罚款是财产罚的一种，这种处罚形式在劳动保障行政处罚中运用广泛。罚款既具有经济内容，又具有强制性，这是它与其他行政处罚形式的显著区别。需要注意的是，罚款与罚金是有区别的。后者是刑罚中的一种附加刑，适用于犯罪分子，而罚款针对的是违法行为人合法收入。罚款与警告相比，适用于较重的违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，其幅度也必须与违法行为的性质、情节、后果相适应。罚款可以与其他行政处罚方式并用，但不可以对同一违法行为重复适用。根据本条的规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间，在给予警告的同时，可以由劳动保障行政部门按照受侵害的劳动者每人100元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。

 

第二十六条 用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿;逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：

 

(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的;

 

(二)支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的;

 

(三)解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的。

 

[释义]本条是对用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬、支付劳动者的工资低于当地最低标准、和解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的应承担的法律责任的规定。

 

一、用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的，由劳动保障行政部门责令限期支付劳动者的工资报酬;逾期不支付的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准汁算向劳动者加付赔偿金。

 

(一)工资报酬的概念。1995年劳动部发布的《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》规定：“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”。根据这一解释，工资概念包括以下要素：

 

第一，工资是劳动报酬。按照马克思主义政治经济学原理，市场经济中的工资是雇主雇用劳动力的价格。既然是价格，按照合同法律原理，工资就是雇主作为买者购买劳动力所支付的对价。劳动者付出劳动力与雇主支付工资互为对价。由此可见，工资不是雇主对劳动者的赐予或者赠送，是以劳动者出让劳动力为前提的。也就是说，工资是雇主支付给劳动者出卖劳动力所应获取的劳动报酬;

 

第二，工资支付的主体是用人单位。工资作为劳动者出卖劳动力所应获得的报酬，应由劳动力的购买者支付。买卖双方互为支付义务人。这也是合同法律制度的基本要求。如果买主不支付对价而获取出卖者支付的标的物。合同将因一方的支付缺少对价而使合同不能成立;第三，工资的获取者为劳动者。劳动者是劳动力买卖合同中的一方主体，其支付劳动力后，应以获取工资作为对价;第四，工资由法律规定或者由劳动合同约定。工资作为劳动力这一特殊商品的价格。各国一般都规定有最低标准。这就是由政府规定的最低工资标准。对有的国家作为劳动力购买者的劳动力交易，国家还直接规定劳动力的价格。在国家规定的最低工资标准之上。各国法律一般都允许劳动为买卖的双方自主协商确定劳动力的价格，这就是劳动合同约定的工资;第五，工资必须是货币形式支付。《劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”。1994年劳动部发布的《工资支付暂行规定》规定：“工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付”;第六，工资可以多种形式计量和确定。工资的计量形式包括：计时工资 (即以单位时间劳动所获取工资的标准乘以工作时间来计算的工资)、计件工资(即以单位劳动成果所应获取的工资标准乘以劳动成果数来计算的工资)、奖金 (即支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬)、津贴和补贴 (指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和其他特殊原因支付给职工的各种劳动报酬，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴等)、延长劳动时间支付的工资 (即对法定节假日和休假日工作的职工以及在正常工作日以外延长工作时间的职工按规定支付的劳动报酬)、特殊情况下支付的工资 (即根据国家法律、法规和政策规定。对劳动者因病、婚、丧、产假、工伤及定期休假等原因支付的工资)等。

 

但是，并不是劳动者所有的劳动收入都属于工资。劳动收入是劳动者从事某种劳动而获得的一定数量的货币或实物形态的报酬。工资是劳动者劳动报酬的主要组成部分，但并不是劳动者所有的劳动报酬都属于工资。1995年劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定：“劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用。如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(2)劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入;如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议奖和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等”。

 

(二)用人单位克扣或者拖欠劳动者工资的行政处理办法和赔偿标准。以上各种计量形式的工资报酬，用人单位都应当按法定或者约定的标准和时间支付。不得拖欠，更不得克扣。如果用人单位克扣或者拖欠了劳动者的工资报酬，则由劳动保障行政部门责令限期支付劳动者的工资报酬;逾期不支付的。由劳动保障

 

行政部门责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算向劳动者加付赔偿金。另外，按照本 《条例》第三十条第一款第三项的规定。在用人单位没有执行劳动保障行政部门的责令支付决定时，劳动保障行政部门应对用人单位处2000元以上20000元以下的罚款。

 

二、用人单位支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的，由劳动保障行政部门责令限期支付劳动者工资低于当地最低工资标准的差额;逾期不支付的。由劳动保障行政部门责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算向劳动者加付赔偿金;

 

(一)最低工资标准的概念。最低工资标准是指由国家立法确定的、劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位应支付的最低劳动报酬的标准。其中包含两个要点：

 

第一，法定工作时间内。法定工作时间是指国家有关工时制度规定的工作时间。劳动者加班加点工作时间不属于法定工作时间。因此。加班加点工资也不应计人最低工资;

 

第二，用人单位向劳动者支付最低工资的前提是劳动者提供了正常劳动。如果劳动者在工作时间内没有提供正常劳动，则意味着劳动者没有按劳动合同的约定履行提供劳动的义务，则用人单位不用支村工资。包括不必支付最低工资。但是，劳动者探亲、结婚、直系亲属死亡按规定休假。以及依法参加国家和社会活动，也应当视为提供了正常劳动。用人单位应按劳动合同约定的工资标准支付工资。

 

(二)用人单位支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的行政处理办法和赔偿标准。根据本条规定，用人单位支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的，由劳动保障行政部门责令限期支付劳动者工资低于当地最低工资标准的差额;逾期不支付的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算向劳动者加付赔偿金。在用人单位支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的情况下。劳动保障行政部门依据本条规定处理的前提。应该是劳动者提供了正常劳动。

 

根据本条规定，劳动保障行政部门对用人单位支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的行政处理分为两步：第一步是责令用人单位支付劳动者工资低于当地最低工资标准的差额。如果用人单位按照劳动保障行政部门的责令执行了。行政处理就结束了，如果用人单位没有执行劳动保障行政部门的责令支付决定，则劳动保障行政部门可以采取第二步：责令用人单位按照应付金50%以上1倍以下的标准许算向劳动者加付赔偿金。另外，按照本 《条例》第三十条第一款第三项的规定。在用人单位没有执行劳动保障行政部门的责令支付决定时，劳动保障行政部门应对用人单位处2000元以上20000的元以下的罚款。

 

三、用人单位解除劳动合同应依法给予劳动者经济补偿

 

(一)劳动合同的解除，是指劳动合同签订以后、没有履行完毕之前，由于某种因素导致双方提前终止劳动合同效力的法律行为。劳动合同的解除一般包括法定解除和协商解除两种情形。法定解除是指出现了法律、行政法规规定的或者合同约定的可以解除劳动合同的情况时，不需要双方当事人一致同意。合同效力即可以自然或单方提前终止的法律行为。协商解除是指虽然未出现法定解除的情况，合同双打当事人囚某种原因，在完全自愿的情况下，互相协商，在彼此达成一致的基础上提前终止劳动合同的效力的法律行为。

 

根据劳动法的规定，用人单位解除劳动合同的情况可以分为三类：

 

1、用人单位根据劳动者在工作中的表现决定解除劳动合同《劳动法》第二十五条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同;

 

第一，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的。《劳动法》规定。劳动合同可以约定试用期。在试用期内，用人单位对劳动者进一步作全面考查，发现有不符合合同条款或者有关规定的，如身体条件、文化程度、个人专业、职业技能、职业道德、个人文化修养、品德修养等不符合录用约定条件的。或者经试用

 

期培训后仍不胜任其工作岗位要求的，用人单位在试用期内有权依法解除劳动合同;

 

第二。劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。用人单位根据法律、行政法规规章制定的厂规厂纪，具体规定了劳动纪律的要求，是保证用人单位全体人员协调一致地进行劳动的行为准则。也是劳动合同各项内容中劳动者一一方必须履行的义务。劳动者严重违反劳动纪律，影响生产、工作秩序，严重违反安全操作规程等，用人单位有权解除其劳动合同;

 

第三，劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。这两种情形都是违反劳动合同的行为，同时都给用人单位造成了重大经济损失。从本质上来说，劳动者已经违约在先，用人单位当然有权依法解除劳动合同;

 

第四，劳动者被依法追究刑事责任的。根据刑法的规定，被依法追究刑事责任的人，一般将被叛有期徒刑、无期徒刑或死刑等刑罚，在事实上已无法正常履行劳动合同。

 

2、用人单位根据劳动合同履行中客观情况的变化解除劳动合同。根据《劳动法》第二十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动本人：

 

第一，劳动者患病或非因工负伤，按照法律规定可以享受不同期限的医疗期，医疗期满后，劳动者如仍不能从事原来的工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同;

 

第二，劳动者不能胜任本职工作，用人单位对其工作岗位进行调整或经过培训后，仍然不能胜任工作的，用人单位可以依法解除劳动合同;

 

第三，在履行劳动合同过程中，会发生一些与订立劳动合同时所依据的客观情况不一致甚至发生重大变化情况，例如所依据的法律、法规已经废止或修改，原劳动合同的履行无法可依;或企业进行重大变化，致使原劳动合同规定的工作内容必须进行协调变更，但如经协调不能就劳动合同的变更达成协议时，用人单位可以依法解除劳动合同。

 

3、用人单位因经济性裁员解除劳动合同。《劳动法》规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况。听取工会或者职工的意见。经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。这通常被称为经济性裁员。在市场经济中，优胜劣汰是自然规律，从社会角度讲，众多企业参与市场经济竞争，必然有一部分企业因各种原因，会出现经营困难、不能偿还到期债务的窘境。依据有关法律、法规的规定，企业濒临破产时有一个法定的整顿期限。在整顿期间，用人单位可以裁减人员。同时，在市场竞争中，当企业生产经营状况发生严重困难时。企业为了摆脱困境。也确实需要及时裁减部分人员。在这种情况下，用人单位必须事先提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并需要向劳动保障行政部门报告后，才可以依法裁减人员。

 

(二)在某些情况下用人单位解除劳动合同应当支付经济补偿金

 

《劳动法》第二十八条规定，用人单位根据 《劳动法》第二十四条、第二十六条和第二十七条的规定解除劳动合同的。应当依照国家有关规定给予经济补偿。因为用人单位解除劳动合同，给劳动者的生活造成了一定的生活困难。而重新就业又需要一段时间，对此，法律规定用人单位解除劳动合同，应当依据国家有关规定，如根据劳动者的工作年限、贡献、劳动者本人及其家庭的生活状况等，给予相应的经济补偿。根据劳动部《违反解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，用人单位应按劳动者在本单位工作年限，每满一年，发给相当于本人被解除劳动合同前12个月企业正常生产情况下的1个月的平均工资的经济补偿金。因

 

此，用人单位因下列情况解除劳动合同的，应当给予劳动者经济补偿金：

 

1、劳动合同双方当事人协商一致解除劳动合同的;

 

2、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

 

3、 因劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

 

4、因劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更合同达成协议的;

 

5、因用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的。

 

(三)在上述情况下解除劳动合同，用人单位未依法向劳动者支付经济补偿金应承担法律责任。由劳动保障行政部门分别责令限期支付解除劳动合同的经济补偿;逾期不支付的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算向劳动者加付赔偿金。另外，按照本 《条例》第三十条第一款第三项的规定，在用人单位没有执行劳动保障行政部门的责令支付决定时，劳动保障行政部门应对用人单位处2000元以上20000元以下的罚款。

 

第二十七条 用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额l倍以上3倍以下的罚款。

 

骗取社会保险待遇或者骗取社会保险基金支出的，由劳动保障行政部门责令退还，并处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

[释义]本条是关于用人单位欠缴社会保险费和骗取社会保险待遇或者骗取社会保险基金的法律责任的规定。用人单位瞒报工资总额或者职工人数的行为，是其欠缴社会保险费的主要手段。骗取社会保险待遇或者骗取社会保险基金行为的实施直接导致社会保险基金的流失，损害广大参保职工的合法权益。本条规定的法律责任是为了打击欠缴社会保险费、骗取社会保险待遇、骗取社会保险基金的行为，更好地维护参保职工的社会保险权益。

 

一、关于工资总额的规定

 

工资总额是用人单位缴纳各项社会保险费的费基，即用人单位按照申报的工资总额的一定比例缴纳各项社会保险费，履行单位缴费的义务。用人单位瞒报小报工资总额的最终目的，就是为了少交社会保险费，逃避缴费的法定义务。

 

所谓工资总额，1998年9月国务院批准、国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》中规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬的总额”。工资总额由下列六个部分组成：

 

(一)计时工资,即是指按计时工资标准(包括地区生活费补贴)和工作时间支付给个人的劳动报酬。根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度。应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。

 

(二)计件工资，计件工资是指对已做工作近按计件单价支付的劳动报酬。包括：(1)实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动保障部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资;(2)按工作任务包干方法支付给个人的工资;(3)按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。

 

(三)奖金，是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括：(1)生产奖;(2)节约奖;(3)劳动竞赛奖;(4)机关、事业单位的奖励工资;(5)其他奖金。

 

(四)津贴和补贴，津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。津贴包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。物价补贴包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。

 

(五)加班加点工资，是指按规定支付的加班工资和加点工资。根据《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)的有关规定，用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照有低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。

 

(六)特殊情况下支付的工资。主要包括：(1)根据国家法律、法规和政策规定。因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资;(2)附加工资、保留工资。

 

二、用人单位各项社会保险费的缴费比例

 

本条所指用人单位申报缴纳的社会保险费包括：基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费。

 

(一)用人单位基本养老保险费缴费比例。根据1997年 《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》。企业缴纳的基本养老保险费的比例一般不得超过企业工资总额的20%，具体地例由各省、自治区、直辖市人民政府确定。少数省、自治区、直辖市因离退体人数较多。养素保险负担过重，确需超过企业工资总额20%的，应报劳动部、财政部审批。

 

(二)用人单位失业医疗保险费缴费比例。根据1998年《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》。实行基本医疗保险的用人单位缴纳基本医疗保险费以职工工资总额作为缴费基数。用人单位缴纳的基本医疗保险费费率控制在职工工资总额的6%。

 

(三)用人单位失业保险费缴费比例。根据1999年国务院发布的《失业保险条例》的规定，城镇企业事业单位以本单位工资总额为基数缴纳失业保险费，按照本单位工资总额的2%缴纳。

 

(四)用人单位工伤保险费缴费比例。根据《工伤保险条例》(国务院令第375号)第十号的规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。目前，全国工伤保险的费率幅度约为工资总额的0.2%2%，平均为1%左右。

 

(五)根据 《企业职工生育保险试行办法》(劳部发[1994]504号)约有关规定，由企业按照其工资总额的一定比例向社会保险经办机构缴纳生育保险费，但最高不得超过工资总额的1%。

 

三、有关瞒报工资总额或者职工人数的行政处罚的规定

 

本条第一款规定了用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数欠缴社会保险费的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资总额1倍以上3倍以下的罚款。本条对罚款的数额作出限定性的规定。一方面是对欠缴费单位的欠缴社会保险费的行为进行处罚，另一方面也防止劳动保障行政部门在行政执法时滥用罚款权。

 

四、有关骗取社会保险待遇和骗取牡会保险基金支出的法律责任的规定

 

(一)骗取社会保险待遇，是指采取欺骗、虚构事实、伪造有关证明文件等手段，骗取各项社会保险待遇的行为，本条规定的社会保险待遇包括：养老保险待遇、失业保险待遇、医疗保险待遇、工伤保险待遇、生育保险待遇。

 

1、养老保险待遇，是指职工在达到法定退休年龄。履行了缴纳社会保险费的义务后，按月领取养老保险金的待遇。根据《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(国发[1997]26号)规定，个人缴费年限累计满15年的，退休后按月发给基本养老金;个人缴费累计不满15年的，退休后不享受基础养若金待遇，其个人账户储存额一次性支付给本人。目前骗取养老保险待遇的行为主要有以下凡种：(1)职工伪造实际年龄提前退休，享受养若金;(2)不属于特殊工种岗位。由用人单位出具伪证，办理特殊工种提前退休，享受养老金待遇;(3)领取养老保险金的退休职工已经死亡，其亲属隐瞒事实，继续领取已死亡退休职工的养老保险金。

 

2、医疗保险待遇。是指用人单位和职工按照一定的费率和费基缴纳医疗保险费。形成医疗保险基金，由基金对参保职工因疾病支付医疗费用所造成的经济损失给予一定的补偿。骗取医疗保险待遇的违法行为主要包括：(1)被保险人将本人医疗保险证件转借他人就诊或涂改各种单据冒领、多报医疗保险费;(2)医疗保险管理机构及其工作人员，弄虚作假，为被保险人骗取医疗保险费提供便利。

 

3、失业保险待遇，是指已经履行了缴纳失业保险费义务的用人单位的职工，在其失业期间。符合失业保险金申领条件的，由失业保险基金支付其失业保险待遇。根据1999年国务院发布的《失业保险条例》(国务院令第258号)第十四条规定，具备下列条件的失业人员。可以领取失业保险金：(1)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的;(2)非因本人意愿中断就业的;(3)已办理失业登记，并有求职要求的。对于不符合享受失业保险待遇条件，而骗取失业保险待遇，属于不当得利，当事人必须将其骗取的利益返还。

 

4、工伤保险待遇。是指已经缴纳了工伤保险费的用人单位职工，因工作原因遭受职业伤害或患职业病的。依照《工伤保险条例》的有关规定，由工伤保险基金对工伤职工给予一定的经济上的补偿。工伤保险待遇包括：工伤医疗待遇、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金。骗取工伤保险费的行为包括：虚假伤残等级借以骗取伤残津贴和其他伤残待遇等。

 

5、生育保险待遇，是指已经缴纳生育保险费的用人单位的女职工在生育期间得到必要的经济补偿和医疗保健的待遇。主要包括：女职工生育的检查费、接生费、手术费、住院费、药费、产假期间的生育津贴。骗取生育保险待遇的行为主要包括：企业虚报、冒领生育津贴或生育医疗费。

 

(二)骗取社会保险基金支出的，是指用人单位、医疗机构采取伪造单据、证明、弄虚作假等手段，从社会保险基金中骗取社会保险基金的行为：主要表现在以下几种形式：(1)约定医疗单位及其工作人员将非被保险人的医疗费用或应由个人支付的医疗费用记入医疗保险金支付的账户内，或者用非医疗保险用药冒充医疗保险用药、用非医疗保险基金支出;(2)治疗工伤所需的费用不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，冒充符合国家规定标准，从工伤保险基金中支付;(3)医疗机构采取虚报药价、涂改医疗单据等方式骗取医疗保险基金支出。

 

三、关于骗取社会保险待遇和骗取社会保险基金支出的行政处罚和刑事责任的规定

 

职工、用人单位、医疗机构采取非法手段骗取的社会保险待遇或者骗取的社会保险基金，发球不当得利，应立即退还经社会保险经办机构，本条第二款规定了对于骗取社会保险待遇和骗取社会保险基金支出的，由劳动保障行政部门责令退还，并处骗处金额1倍以上3倍以下的罚款。

 

本条第二款规定了骗取社会保险待遇和骗取社会保险基金支出，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里所说的刑事责任，可能构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法。骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的主要特征是：

 

(1)犯罪的主体是一般主体。凡是达到刑事责任年龄。具有刑事责任能力的自然人均可构成此罪。(2)犯罪的主观方面是故意，以非法占有公私财物为目的。

 

(3)犯罪的客体是公私财物的所有权。

 

(4)客观方面表现为使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人产生错误认识。信以为真，按照一般管理原则或者给付方式将公私财物交与犯罪嫌疑人。

 

五、本条规定欠缴社会保险费。骗取社会保险待遇、骗取社会保险基金行为法律责任的目的。是为了更好地维护参保职工的社会保险权益

 

职工享受各项社会保险待遇的前提是，其所在单位按照工资总额或者职工人数为职工足额缴纳各项社会保险费。这其中包括单位负责缴纳的部分和由其代扣代缴的部分。用人单位通过瞒报工资总额或者职工人数欠缴社会保险费，致使社会保险统筹账户和个人账户的资金的减少，直接影响到符合领取社会保险待遇的职工能够领取的社会保险金金额的减少，或者是否能够享受相应的社会保险待遇。例如：如果用人单位没有按照工资总额足额缴纳养老保险费。那么职工的养老保险个人账户中的数额和统筹账户中的数额相应减少。职工退休后领取的养老金待遇就会大大降低。通过劳动保障监察查处用人单位瞒报工资总额或者职工人数欠缴社会保险费的行为，维护各项社会保险费的正常征缴工作，保护职工合法的社会保险权益。

 

骗取社会保险待遇、骗取社会保险基金的行为。直接会给社会保险基金造成损失。社会保险基金主要由用人单位、职工个人缴纳的社会保险费、社会保险基金的利息和其他法律法规规定纳入社会保险基金的其他资金组成，是各项社会保险待遇给付的资金来源。是实行社会保险全社会统筹的基石，社会保险基金的流

 

失直接影响到整个社会保险制度体系能否有效运转。因此，必须对骗取社会保险待遇、骗取社会保险基金的单位或个人予以惩罚，维护社会保险基金的完整性，从而保护参保职工充分享受各项社会保险待遇。

 

第二十八条 职业介绍机构、职业技能培训机构或者职业技能考核鉴定机构违反国家有关职业介绍、取业技能培训或者职业技能考核鉴定的规定的，由劳动保障行政部门责令改正。没收违法所得。并处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的，吊销许可证。

 

未经劳动保障行政部门许可，从事职业介绍、职业技能培训或者职业技能考核鉴定的组织或者个人，由劳动保障行政部门、工商行政管理部门依照国家有关无照经营查处取缔的规定查处取缔。

 

[释义]本条是关于职业介绍机构、职业技能培训机构、职业技能考核鉴定机构违反国家有关规定，及未经许可从事职业介绍、职业技能培训、职业技能考核鉴定的查处的规定。

 

一、本条所称职业介绍机构。即指介于企业与劳动者之间，从事职业介绍的中介服务组织。职业介绍机构分为非营利性职业介绍机构和营利性职业介绍机构两类。

 

非营利性职业介绍机构包括公共职业介绍机构和其他非营利性职业介绍机构。非营利性机构的条件是，机构按照其章程规定，开展活动取得的合法收入，必须全部用于其章程规定的业务活动。不得在会员中分配;机构注销后的剩余财产。必须按照国家的有关规定处理，不得转移或私分。

 

公共职业介绍机构是指各级劳动保障行政部门举办，承担公共就业服务职能的公益性服务机构。公共职业介绍机构使用全国统一标识。

 

其他非营利性职业介绍机构是指劳动保障部门以外的其他政府部门、企事业单位、社会团体和其他社会力量举办的从事非营利性职业介绍活动的机构。

 

营利性职业介绍机构是指由法人、其他组织和公民个人举办，从事营利性职业介绍活动的机构。

 

根据2000年劳动保障部发布的《劳动力市场管理规定》(劳动和社会保障部令第10号)第二十一条规定，禁止职业介绍机构有下列行为：(一)超出核准的业务范围经营;(二)提供虚假信息;(三)超标准收费;(四)介绍求职者从事法律、法规禁止从事的职业;(五)为无合法证照的用人单位或者无合法身份证件的求职者进行职业介绍服务活动;(六)以暴力、胁迫、欺诈等方式进行职业介绍活动;(七)伪造、涂改、转让批准文件;(八)以职业介绍为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。

 

二、本条所称职业技能培训机构。是指承担并完成技术技能人才的培养。向社会输送高素质的人才的专门的培训机构。我国职业技能培训机构主要包括：技工学校、就业训练中心、综合培训基地及培训集团、社会力量办学、企业职工培训中心等。根据《职业教育法》的有关规定，设立职业技能培训机构，应具备以下几个条件：

 

(一)有组织机构和管理制度;(二)有与培训任务相适应的教师和管理人员;

 

(三)有与进行培训相适应的场所、设施、设备;

 

(四)有相应的经费。

 

三、本条所称职业技能考核鉴定机构，是指负责对劳动者从事某种职业所应掌握的技术理论知识和实际操作能力作出客观的测量和评价。对考核合格的，发给职业资格证书的机构。职业技能考核鉴定机构主要包括职业技能鉴定指导中心和职业技能鉴定站 (所)。职业技能鉴定指导中心负责组织、指导、协调职业技能鉴定。职业技能鉴定站 (所)是经劳动保障行政部门批准设立的实施职业技能鉴定的场所。它是职业技能鉴定的基层组织，承担规定范围内的职业技能鉴定活动，具体工作任务包括：

 

(一)受理职业技能鉴定的申请，对申报人的资格条件进行审查。经鉴定指导中心核准后，签发准考证;

 

(二)组织申报人员按规定的时间、地点和方式进行考核或考评;

 

(三)协调鉴定过程中的有关事务;

 

(四)汇总鉴定成绩。并负责报送鉴定指导中心;(五)向鉴定指导中心提供鉴定报告，对考评小组的工作提出评价意见;(六)协助鉴定指导中心办理证书手续。并负责向鉴定合格者发放职业资格证书;(七)负责鉴定的咨询服务和信息统计等工作。

 

四、关于对职业介绍机构、职业技能培训机构、职业技能考核鉴定机构违反国家有关规定的处罚

 

对上述三个机构所从事的业务活动，《劳动力市场管理规定》(劳动和社会保障部令第10号)、《职业技能鉴定规定》(劳部发[1993]134号)、《职业教育法》、《技术学校工作条例》(劳人培[1986]22号)都作了相应的规定。按照本条规定。对违反上述有关规定的行为处没收违法所得，并处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的，吊销许可证。许可证是行政主管机关应公民、法人或其他组织的申请。经依法审查。准予其从事特定活动的书面文件，是设立行政许可的表现形式。行政许可，是一项重要的行政权力。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令412号)规定，对职业介绍机构、职业技能培训机构、职业技能考核鉴定机构设立审批作为行政许可保留项目。劳动保障行政部门对职业介绍机构、职业技能培训机构、职业技能考核鉴定机构违反国家有关规定，情节严重的。吊销其许可证、是指劳动保障行政部门依据职权，对职业介绍机构、职业技能培训机构、职业技能考核鉴定机构的违法行为查证属实后，撤销其行政许可。

 

五、关于对未经劳动保障行政部门许可，从事职业介绍、职业技能培训、职业技能考核鉴定的组织或者个人的处罚

 

本条第二款规定：对于没有得到劳动保障行政部门许可。从事职业介绍、职业技能培训、职业技能考核鉴定的组织或者个人，由劳动保障行政部门、工商行政管理部门依照国家有关无照经营查处取缔的规定查处。国家有关无照经营查处取缔的规定，是指2002年国务院发布的《无照经营查处取缔办法》(国务院令第370号)。该办法规定，许可审批部门对应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照。以及擅自从事经营活动的无照经营的违法行为。应当依照相关法律、法规的规定处罚;相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照《无照经营查处取缔办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。因此，劳动保障行政部门依据《无照经营查处取缔办法》对未经劳动保障行政部门许可，从事职业介绍、职业技能培训、职业技能考核鉴定的组织或者个人，可以采取以下几种处罚手段：(一)对于没有依法取得劳动保障行政部门行政许可，从事职业介绍、职业技能培训、职业技能考核鉴定的经营行为，由劳动保障行政部门依法予以查处，没收违法所得，并处2万元以下的罚款;无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款;(二)知道或者应当知道属于《无照经营查处取缔办法》规定的天照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由劳动保障行政部门责令立即停止违法行为。没收违法所得。并处2万元以下的罚款;(三)当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、如押财物的，由劳动保障行政部门责令改正的，处被动用、调换、转移、损毁财物价值2%以上20%似下的罚款;拒不改正的，处被动用、调换、转移、损毁财物价值l倍以上3倍以下的罚款。

 

根据《无照经营查处取缔办法》第六条的规定，对于已经取得营业执照。但未依法取得许可证或者其他批准文件，或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续。擅自从事相关经营活动，法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的。工商行政管理

 

部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。据此，劳动保障行政部门在查处未经劳动保障行政部门许可从事职业介绍、职业技能培训、职业技能考核鉴定的组织或者个人时。应及时会同工商行政管理部门查处。由工商行政管理部门撤销其注册登记或者吊销营业执照。

 

第二十九条 用人单位违反《中华人民共和国工会法》，有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正：

 

(一)阻挠劳动者依法参加和组织工会。或者阻挠上级工会帮助、指导劳动者筹建工会的;

 

(二)无正当理由调动依法履行职责的工会工作人员的工作岗位，进行打击报复的;

 

(三)劳动者因参加工会活动而被解除劳动合同的;

 

(四)工会工作人员因依法履行职责被解除劳动合同的。

 

[释义]本条是关于用人单位违反《工会法》有关规定，侵犯职工合法权益的行为的法律责任的规定。

 

一、阻挠职工依法参加和组织工会，或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的

 

根据 《工会法》第三条的规定，在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，部有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。用人单位阻挠职工依法参加和组织工会的行为方式主要有：(一)公开阻挠。一些用人单位宣称谁参加工会就开除谁，不准职工参加、组建工会;有的甚至以暴力、威胁的手段公开阻挠。(二)变相阻挠。一些用人单位采用对参加工会的职工进行打击报复，以“穿小鞋”的方式变相阻挠职工参加工会。有的职工因为参加工会被从原来较好的工作岗位调到较差的岗位。工资相应降低;有的因为参加工会，所担任的班组长、车间主任等职务被撤销。用人单位无论以直接的方式或间接的方式阻挠职工参加或组建工会的，都是违反《工会法》的违法行为，都要依法承担法律责任。

 

根据《工会法》第十一条第二款规定，上级工会可以派员帮助和指导企业职工组建工会，任何单位和个人不得阻挠。通过上级工会的指导和帮助，以加强基层工会的建设是非常必要的。上级工会在派员帮助和指导企业组建工会时，一方面对职工积极宣传工会的性质、地位、任务、活动准则以及工会的权利义务，使广大职工认识到工会是工人阶级自己的组织，是代表和维护职工权益的，只有加入工会，自已的合法权益才能得到有效的维护，从而激发广大职工加入工会组织的愿望，指导职工自觉地组织起来成立工会。另一方面，对企业的经营管理者做好宣传解释工作，使他们认识到成立工会组织可以调动广大职工的积极性、创造性，从而有利于企业的发展的童要意义。这样有利于企业的经营管理者转变观念，消除顾虑。支持工会组建和工会依法开展活动。企业阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会。主要是指企业拒绝上级工会派员进厂来帮助、指导职工组建工会工作。对上级工会派员进厂设置重重障碍，甚至使用暴力、威胁的手段阻挠上级工会派员来帮助、指导职工组建工会。

 

二、无正当理由调动依法履行职责的工会工作人员的工作岗位，进行打击报复的

 

在建立社会主义市场经济体制的过程中，劳动关系日趋复杂。劳动争议日渐增多。基层工会在协调劳动关系、维护职工合法权益过程中发挥积极作用。但是，基层工会工作人员维护职工，合法权益。往往与企业行政方面发生冲突，有的人还受到打击报复。因此在保障工会维护职工利益的同时。也迫切需要保护工会工作人员的合法权益。为此。《工会法》第十七条规定，工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。罢免工会主席、副主席必须召开会员大会或老会员代表大会讨论。非经会员大会全体会员或者会员代表大会全体代表过半数通过，不得罢免。对违反这一规定的，由劳动保障行政部门责令改证;恢复工会工作小员的原工作，对因这一违法行为给工会工作人员造成损失的，给予赔偿。

 

三、职工参加工会活动或者工会工作人员依法履行职责被解除劳动合同的

 

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系。明确双方权利义务的协议。确立劳动关系应当订立劳动合同，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。实行劳动合同制，是我国用工制度的一大改革，也是深化企业内部改革的一项重要措施，对增强企业活力，调动广大职工的积极性，切实维护职工的合法权益具有重要意义。

 

《劳动法》第二十五条和第二十六条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形。第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任的。第二十六条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：(一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

 

本条所述的职工参加工会活动，是每一名职工应享有的法定权利，《工会法》对此也有明确规定。并且职工参加工会活动的行为也不属于《劳动法》规定的用人单位可以解除劳动合同的情形之一，因此用人单位不能以职工参加工会活动为借口而单方解除与职工签订的劳动合同。

 

工会工作人员依法履行职责，是工会开展工作的基础。工会干部，特别是基层工会干部在履行职责中，为完成工会的任务，维护职工的合法权益，必须要与用人单位行政管理方就职工与用人单位的各种矛盾进行交涉、协商、特别是对用人单位克扣职工工资、不提供劳动安全卫生条件、随意延长工作时间等严重侵犯劳动者劳动权益的，工会干部有责任代表职工与用人单位交涉、谈判、协商，要求用人单位采取措施改正。这样，就使得工会主席、副主席等基层工会干部处在矛盾的焦点上。在实际工作中，有的工会干部因履行职责而被调离、撤职。有的被扣发工资，有的被解除劳动合同，为此，本条规定对工会工作人员因依法履行职责，被解除劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正。

 

四、用人单位违反《工会法》有关规定，侵犯职工合法权益行为的法律责任

 

本条规定了对用人单位违反《工会法》规定、侵犯职工合法权益的行为，由劳动保障行政部门责令改正。应当指出的是，本条所说的责令改正并不是一种行政处罚，而是实施每一种行政处罚的一个前置条件，一个必经过程，即实施每一种行政处罚前，都应当首先责令当事人改正违法行为，消除违法行为和后果，然后才是实施行政处罚。因为实施行政处罚的目的不是为了罚而罚，而是为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，纠正违法行为，教育公民、法人自觉守法。对用人单位存在本条规定的违法行为，劳动保障行政部门可以通过批评教育的方法，责令有关当事人改正违法行为。

 

第三十条 有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正;对有第(一)项、第(二)项或者第(三)项规定的行为的，处2000元以下2万元以下罚款;

 

(一)无理抗拒、阻挠劳动保障行政部门依照本条例的规定实施劳动保障监察的;

 

(二)不按照劳动保障行政部门的要求报送书面材料，隐瞒事实真相，出具伪证或者隐匿、毁灭证据的;

 

(三)经劳动保障行政部门责令改正拒不改正，或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的;

 

(四)打击报复举报人、投诉人的。

 

违反前款规定，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

[释义]本条是关于行政管理相对人抗拒或者阻挠劳动保障行政部门的劳动保障监察行为，拒不履行相关义务，打击报复举报人、投诉人的行为的法律责任约有关规定。

 

一、无理抗拒、阻挠劳动保障监察执法的行为

 

劳动保障监察是劳动保障行政部门对用人单位遵守劳动保障法律法规规章的情况进行监督检查，并对违反劳动保障法律、法规、规章的行为进行制止、责令改证。并依照相关法律对违法行为人进行行政处罚的具体行政行为。劳动保障监察对于促进劳动力市场的发育和逐步完善、维护稳定和谐的劳动关系、维护劳动者合法权益、有效促进劳动保障行政管理工作起到重要的作用。

 

劳动保障行政部门依法对用人单位行使监督检查权应当受到法律的保护。只有这样才能保证国家权力的实现，劳动保障法律、法规得到实行。本条所述的无理抗拒、阻挠劳动保障行政部门实施劳动保障监察，是指被检查单位采取威胁、暴力或者其他方法阻止劳动保障监察机构对单位的劳动用工、工资支付、遵守工作时间和休息休假规定、参加缴纳各项社会保险费等情况进行

 

检查、了解情况、查阅资料等。劳动保障监察行为属于行政机关执行公务，对于阻碍劳动保障行政部门依法执行公务的行为，本条规定了由劳动保障行政部门对违法行为人处2000元以上2万元以下的行政处罚。构成犯罪的。依法追究刑事责任。

 

二、不按照劳动保障行政部门的要求报送书面材料，隐瞒事实真相，出具伪证，或者隐匿、毁灭证据的行为

 

本条所述的劳动保障行政部门要求报送的书面材料。一般是指在劳动保障部门书面通知用人单位提交的材料，主要包括以下几方面：

 

(一)办理用工手续的有关凭证 (劳动用工备案登记本、境外就业人员指标登记本等);

 

(二)劳动合同签订、工资发放情况;

 

(三)用人单位是否收取员工押金;

 

(四)按比例安排残疾人就业情况资料。如未按比例安排残疾人就业。则需提供按比例安排残疾人就业情况证明书 (此证明在各区镇街道残疾人就业服务机构办理);

 

(五)内部劳动保障规章制度 (包括考勤、奖惩、工资福利、人事档案管理、劳动用工管理、员工培训等制度);

 

(六)参如社会保险和缴纳社会保险费的情况。

 

本条所述隐匿、毁灭的证据，是指在劳动保障监察过程中。能够证明案件真实情况的一切事实，是追究行政法律责任的依据。证据包括以下几种：

 

(一)书证。指用文字、符号、图画等书面材料的内容、含义来证明案件真实情况的依据;(二)物证。是指能够证明案件事实的物品及其痕迹;

 

(三)视听材料。指用录像或录音磁带反映出来的图像和音响。或者用电子计算机存储的资料来证明案件真实情况的证据;

 

(四)证人证言。是指知道案件有关事实的人就案件的部分或全部事实所做的陈述。如职工向劳动保障监察机构所做的有关用人单位拖欠、克扣职工工资的违法事实的陈述，就属于证人证言;

 

(五)当事人的陈述。是指案件当事人就案件或劳动争议约有关事实所做的陈述;

 

(六)鉴定结论。指鉴定人运用专业知识对行政案件中的专门性问题进行分析鉴定后所作的书面结论，如工伤案件中的劳动能力鉴定等;

 

(七)勘验笔录、现场笔录。是指行政机关的工作人员，对与争议有关的现场或物品进行勘验所作的文字记录。现场笔录是指行政机关工作人员在现场当场实施行政处罚或者其他处理决定时所作的现场情况的笔录。上述七种证据，只有经查证属实，才能作为定案的根据。

 

本条规定了对于不按照劳动保障行政部门的要求报送书面材料，隐瞒事实真相，出具伪证，或者隐匿、毁灭证据的行为进行行政处罚，是为了维护劳动保障监察的严肃性。保证证据的行为进行行政处罚，是为了维护劳动保障监察的严肃性，保证证据的真实可靠，依据有效的证据，及时办理劳动者的投诉，妥善解决用人单位和劳动者的劳动纠纷，保障劳动保障法律法规得到有效执行。

 

三、有关打击报复举报人、投诉人的法律责任的规定

 

本条规定了对打击报复举报人、投诉人的行为给予行政处罚，是为了保护举报人、投诉人的合法权益，及时查处用人单位的违反劳动保障法律法规的行为，对打击报复的违法行为人予以惩戒。对构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

根据《劳动法》等有关法律法规规定，接受群众对单位、组织和个人违反劳动保障法律法规侵害劳动权益的投诉举报，并予以查处是劳动保障监察工作的一项重要的法定职责。同时，受理劳动者举报也是劳动保障行政机关掌握违法行为线索，监控劳动行为具有重要的作用。

 

四、本条所涉及的治安管理处罚和追究刑事责任的规定

 

本条第二款规定，违反前款规定，构成违法治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚。治安管理处罚，是指为加强治安管理，维护社会秩序和公共安全，保护公民的合法权益，由公安机关对扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身权利，侵犯公私财产，尚不够刑事处罚的行为给予的一种行政处罚，分为警告、罚款、拘留三种形式。本条第一款第一项规定的无理抗拒、阻挠劳动保障行政部门依照本条例的规定实施劳动保障监察，属于拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务。扰乱公共秩序的行为。对于未使用暴力、威胁方法，尚不够刑事处罚的依照《中华人民共和国治安管理处罚条例 (修正)》的规定。由公安机关处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。

 

本条规定所涉及的追究刑事责任的。主要是指妨害公务罪。妨害公务罪是指以暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务或履行职贾，或者以暴为、威胁以外的方法故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为。本罪的主要特征是：

 

(一)实施主体是一般主体。即任何达到刑事责任年龄，具备刑事贵任能力，实施了妨害公务行为的自然人，均可成为本罪的主体;

 

(二)主观方面是故意，即明知侵害的对象是正在依法执行公务的国家机关工作人员，而使其不能执行自已的公务。行为人妨害执行公务的动机是多种多样的。有的是为了报私仇。有的是为了庇护他人，有的是认为触犯了自己的利益等等。犯罪的动机如何，不影响本罪的成立;

 

(三)本罪侵犯的客体是国家机关、人民代表大会、红十字会的公务活动。所谓公务活动，是指国家机关工作人员依法执行职务或履行职责的活动。本罪侵犯的对象是依法正在执行职务或者履行职责的国家机关工作人员。国家对社会的管理是通过国家机关工作人员依法执行职务实现的。国家机关工作人员依法执行职务。是体现国家意志的公务活动，公务能否正常执行。直接影响到国家对社会的管理;

 

(四)客观方面表现为以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务或者履行职责的行为。所谓暴力，是指对国家机关工作人负的身体进行打击或强制。如捆绑、殴打、强行留置、轻伤害等。但不包括重伤害和杀人行为。如果在阻碍执行公务的过程中行为人实施了杀人、重伤害的行为，则牵连触犯了故意杀人罪或故意伤害罪，应当按照牵连犯的处罚原则。从重处罚，所谓威肋，是指以口头或书面的方式。对国家机关工作人员以实行杀害、伤害、毁坏财产、破坏名誉等相威胁。使其放弃自己的公务。如果不是采取暴力、威胁的方法，只是吵闹、谩骂、不服管理、纠缠不休等，即使对执行公务形成了一定的妨害，也不能以妨害公务罪论处，而只能按治安管理处罚条例或其他法律法规处理。同时，这种暴力或威胁必须发生在国家机关工作人员依法履行公务期间，对尚未执行公务，或者已经执行完毕后，对之加以侵害的，不构成妨害公务罪。根据《刑法》第二百七十七条的规定，犯本罪的，处3年以下的有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

 

第三十一条 劳动保障监察员滥用职权、玩忽职守、狗私舞弊或者泄露在履行职责过程中知悉的商业秘密的。依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

劳动保障行政部门和劳动保障监察员违法行使职权，侵犯用人单位或者劳动者的合法权益的，依法承担赔偿责任。

 

[释义]本条是关于对劳动保障行政部门和劳动保障监察员的违法行为依法给予行政处分、刑事处罚以及承担相应赔偿责任的规定。

 

一、关于滥用职权

 

关于滥用职权，学术界有不同的理解和解释。笔者认为滥用职权，是指行政主体出于主观上的故意，在运用和行使行政权力时超越某种限度，这种限度不仅包括行政职权运行的合理性限度，也包括行政职权运行的各种法定界限，即滥用职权不仅包括滥用自由裁量权也包括滥用羁束裁量权。

 

滥用职权是一种主观违法行为，它以行政主体的主规故意为构成要件，行政主体故意违法行使权力是滥用职权的本质特征。反之。如果不能在主观上确认权力行使者在主观上存在滥用的故意，就不能将其视为是一种滥用职权的行为。滥用职权有多种表现形式，主要有以下几种：

 

(1)不当授权;

 

(2)出于不证当的目的;

 

(3)故意不作为;

 

(4)反复无常;

 

(5)不合理的决定;

 

(6)行为结果显失公证;

 

(7)程序滥用;

 

(8)根据不充分、不客观;

 

(9)工作态度和工作方式武断专横等。

 

劳动保障监察员在从事劳动保障监察工作中应当依法行政，防止滥用职权情况的发生。劳动保障监察员茬实施行政处罚中应注意防止以下滥用职权的情况：

 

(1)擅自设定行政赴罚或者增设行政处罚事项、条件;

 

(2)没有法定依据或者超出法定的行政处罚种类、幅度给予行政处罚;

 

(3)违反行政处罚法定程序;

 

(4)擅自委托行政处罚权;

 

(5)擅自处置罚款等。

 

滥用职权超越了法律限度，即构成滥用职权罪。滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权擅自决定，处理其无权处理的事务，或者故意违法处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。履行行政职责中的滥用职权与滥用职权罪有质的区别。行政职责中的滥用职权与滥用职权罪主现方面是相同的，即两者在主观方面的心理特征都是一种故意，主观上没有敌意的存在，既不能构成滥用职权罪，也不能视为滥用职权。但在客观方面存在质的区别。滥用职权罪需同时具备滥用职权和造成致使公共财产、;国家和人民利益重大损失两个要件，而且两者要具有因果关系，不具备上述要件的，则属于一般滥用职权行为。

 

二、关于玩忽职守

 

玩忽职守是一种行政失职行为。是指行政主体违反其所赋的法定作为义务的行为。其一，玩忽职守所违反的义务是法定的义务。义务有道义上的义务和法定义务之分，违反不同的义务，其后果各不相同。玩忽职守是违法行为，因此，它只能是违反法定义务的结果。其二，玩忽职守作为一种行政失职行为，其违反的义务是法律规定的作为的义务。法律上的义务有积极作为的义务和不作为义务之分。违反不同的法定义务所构成的行政瑕疵不同。构成行政失职的法定义务只能是积极的义务。玩忽职守作为一种行政失职行为表现形式可以归纳为以下几种：

 

(l）拒绝履行法定职责;

 

(2)拖延履行法定职责;

 

(3) 过失不履行;

 

(4)不正确履行;

 

(5)不适当履行;

 

(6)不完全履行等。

 

劳动保障监察员在从事劳动保障监察工作中应当认真负责地履行行政职责，不得玩忽职守、违法失职。劳动保障监察员在实施劳动保障监察中玩忽职守的行为主要有以下表现形式：

 

(1)受理举报案件。无故不办理，或者不负责任拖延办理;

 

(2)对违反劳动保障法律、法规、规章的行为，依法应予以立案的不立案、不处理或者拖延办理的;

 

(3)对违反劳动保障法律、法规、规章的行为引发的重大群体事件负有处理责任的人员，不履行职责或者擅离职守，致使矛盾激化，影响社会稳定的;

 

(4)负有查处用人单位违法行为职责的人员不查处，不负责任地放纵违法行为或者不按照法定的程序查处等。劳动保障监察员应当强化执法意识，注意防止失职、渎取行为的发生。劳动保障监察员玩忽职守可能构成玩忽职守罪。玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

 

三、关于徇私舞弊

 

徇私舞弊是指国家机关工作人员徇私滥用职权或者徇私玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受提损失的行为。因此，徇私舞弊包括徇私滥用职权或者徇私玩忽职守两种情形。徇私舞弊客观方面表现为贪图钱财，袒护亲友，照顾关系，或者为其他私情私利而违背事实和法律处理公务。

 

劳动保障监察工作的职责要求监察人员执法为公，不徇私情。一是，不得滥用职权谋取私利;二是，在执法监察中不能因监察对象为熟人或者打友而放弃职守;三是，应遵守监察办案程序规定，如办理的劳动保障监察事项与本人或者近亲属有直接利害关系的，应当按照规定回避。

 

四、关于泄露商业秘密

 

商业秘密是一种无形资产，属于知识产权范畴。作为商业秘密的权利人有权独占使用商业秘密，也有权许可他人使用其商业秘密。但是，使用他人的商业秘密经商业秘密权利人的许可是其前提。因此，如果在履行职责中得知他人的商业秘密，应依法履行为其保守商业秘密的义务。泄露他人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成损失的，依法承担相应的行政责任、刑事责任或者民事责任。

 

劳动保障监察员在进行检查、调查等执法活动中，得知用人单位的有关商业秘密，应当履行为用人单位保密义务，不得疏忽泄露，更不得将履行职责获取的他人商业秘密有意泄露给其亲友等。

 

泄露他人商业秘密，情节严重可能构成侵犯商业秘密罪。《刑法》第二百一十九条规定，犯侵犯商业秘密罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

 

五、关于行政处分

 

劳动保障行政部门的工作人员属于国家公务员，对其的行政处分按照《行政监察法》和《国家公务员暂行条例》的有关规定执行。劳动保障监察员属于依法履行行政职责的人员，目前对依法履行行政职责的人员的行政处分比照国家公务员行政处分的有关规定执行。

 

《国家公务员暂行条例》规定，行政处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。受撤职处分的，同时降低级别和职务工资。受行政处分期间，不得晋升职务和级别;其中除受警告以外的行政处分的，并不得晋升工资档次。国家公务员受警告、记过、记大过、降级、撤职的行政处分，分别在半年至两年内由原处理机关解除行政处分。国家公务员非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或者行政处分。对国家公务员的行政处分。依法分别由任免机关和行政监察机关决定，依照法定程序进行。

 

国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起三十日内向原处理机关申请复核，或者向同级人民政府人事部门申诉，其中对行政处分不服的，可以向行政监察机关申诉。

 

六、关于违法行政应承担的赔偿责任

 

本条第二款规定，劳动保障行政部门和劳动保障监察员违法行使职权，侵犯用人单位或者个人的合法权益造成损害的，依法承担赔偿责任。这里所称的依法，是指依照《国家赔偿法》。按照《国家赔偿法》的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照该法取得赔偿的权利。

 

根据《国家赔偿法》的规定，行政机关及其工作人员行使行政职权时，有违法采取限制人身自由的行政强制措施，非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由等侵犯人身权的情形以及违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的侵犯财产权的情形，受害人有依法取得赔偿的权利。

 

第三十二条 属于本条例规定的劳动保障监察事项，法律、其他行政法规对处罚另有规定的，从其规定。

 

[释义]本条是避兔条例与其他法律、行政法规在行政处罚方面交叉的规定。

 

鉴于目前我国的法律体系并不是完全按照理论来设计的，而主要是根据特定领域的实际需要、立法所需的客观条件是否具备和成熟等，确定制定特定领域的法律、行政法规。劳动保障法律、行政法规所覆盖的领域很广，与之配套和实施的规定依情况制定的时间有先有后，这样就形成在一些法律、行政法规的内容上需要注意互相衔接的问题，以避免因内容上的交叉而出现处罚上的交叉，导致实践中重复处罚。

 

劳动保障监察涵盖的内容也十分广泛，主要包括以下事项：用人单位与劳动者订立劳动合同的情况，遵守禁止使用童工规定的情况，遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况，支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况，参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况等。目前在上述领域有的已经制定了单行的行政法，有的尚未制定行政法规。己制定行政法规的，该行政法规已对有关违反劳动保障法律法规的违法行为作出给予相应的行政处罚的规定。因此，为了便条例规定的行政处罚既与其他法律、行政法规相衔接，同时防止法律之间的交叉规定，本条作出

 

以上规定。

 

本条所称的“法律、其他行政法规对处罚另有规定的”，主要是指以下法律、行政法规中的规定：

 

1、《劳动法》、《劳动法》规定，用人单位以暴力，威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，以及侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的，由公安机关对责任人员处十五日以下拘留、罚款或着警告。在实施劳动保障监察中，遇有上述情况，应当按照《劳动法》的规定，由公安机关依法予以处罚。

 

2、《社会保险费征缴暂行条例》。本条例规定，实施劳动保障监察的事项包括用人单位参加社会保险和缴纳社会保险费的情况。1999年1月国务院发布的《社会保险费征缴暂行条例》对用人单位未按规定参加社会保险和缴纳社会保险费的情形。作出给予相应行政处罚的规定。主要有以下内容：

 

(1)缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变理登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正;情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1000元以上5000元以下的罚款;情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他责任人员可以处5000元以上10000元以下的罚款。

 

(2)缴费单位违反有关财务、会计、统计的法律、行政法规和国家有关规定，伪造、变造、故意毁灭有关账册、材料。或者不设账册，致使社会保险费缴费基数无法确定的。除依照有关法律、行政法规的规定给予行政处罚、纪律处分、刑事处罚外，依照该条例第十条的规定征缴;迟延缴纳的，由劳动保障行政部门或者税务机关依照规定加收滞纳金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000元以上20000元以下的罚款。

 

(3)对单位和个人挪用社会保险基金的，追回被挪用的社会保险基金;有违法所得的，没收违法所得，并入社会保险基金。在实施劳动保障监察中遇有似上情况。应当按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定予以处罚。

 

3、《失业保险条例》1999年1月国务院发布的《失业保险条例》规定，不符合享受失业保险待遇条件，骗取失业保险基金和其他失业保险待遇的，由社会保险经办机构责令退还;情节严重的，由劳动保障行政部门处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款。《条例》在法律责任中对骗取社会保险待遇和社会保险基金支出的，规定由劳动保障行政部门责令退还;并处骗取金额1倍以上3倍城下的罚款。本条例与《失业保险条例》规定的行为均为骗取社会保险待遇和社会保险基金的行为。因此《条例》在处罚幅度的设定上也注意了与《失业保险条例》规定相一致，即均为处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款。

 

在实施劳动保障监察中。可以根据具体的险种来适用相应的行政法规。但是，需要注意《条例》发布后，应当按照《条例》规范的行政执法主体实施具体的行政处罚。

 

4、禁止使用童工规定。2002年10月国务院发布的《禁止使用童工规定》规定。用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000万元罚款的标准给予处罚;在使用有毒物品的作业场所使用童工的按照《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的幅度，或者按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准，从重处罚。用人单位逾期不将童工送交其父母或者其他监护人的，从责令限期改正之日起，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处1万元罚款的标准处罚，并由工商行政管理部门吊销其营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记。

 

《条例》规定的劳动保障监察事项中包括用人单位遵守禁止使用童工规定的情况，鉴于国务院对禁止使用童工已发布单行规定，因此，《条例》的法律责任未对用人单位违反规定使用童工作出规定。实施劳动保障监察中。发现用人单位违法使用童工的，按照国务院《禁止使用童工规定》的规定予以处罚。

 

第五章 附则

第三十三条 对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障。监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。

 

[释义]本条是对无照经营的单位和个人如何适用本条例实施劳动保障监察的规定。

 

根据国务院1988年6月颁布的《企业法人登记管理条例》(国务院令第1号)、1997年11月9日发布的《合伙企业登记管理办法》(国务院令第236号)和1987年8月5日发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》(国发[1987]7号)等法律、行政法规的规定。在我国企业和个体工商户从事经营活动必须依法向工商行政管理部门登记，取得营业执照。如《企业法人登记管理条例》规定：全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业、私营企业、依法需要办理企业法人登记的其他企业应当办理企业法人登记，经工商行政管理机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》。依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。2002年12月国务院发布的《无照经营查处取缔办法》(国务院令第370号)第二条规定：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”

 

本条所称无营业执照或者已被依法吊销营业执照包括以下几种情况;

 

1、应当取得而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为;

 

2、已经办理注销登记，擅自继续从事经营活动的无照经营行为;

 

3、被吊销营业执照，擅自继续从事经营活动的无照经营行为;

 

4、营业执照有效期届期满后未按照规定重新办理登记手续、擅自继续从事经营活动的无照经营行为。

 

无照经营的单位或者个人不是合法的民事主体和劳动法律关系的主体，不得与劳动者建立关系。但是，现实经济生活中仍存在一些无照经营、非法用工的现象，无照经营者与劳动者之间形成了事实的劳动关系。在这些无照经营的企业和个体工商户中，由于不具备合法的经营主体资格，劳动者的权益根本得不到保障。为此，原劳动部办公厅《对〈关于对非法用工主体能否实施行政处罚的请求〉的复函》(劳办发[1996]151号)中规定：“对于存在违反劳动法律、法规行为的用人单位，劳动行政部门应依据《劳动法》等有关法律、法规的规定予以处理。对未经工商部门登记的用人单位，劳动行政部门除依据有关法律、法规对其劳动违法行为进行处理外，还可以提请有关部门对其非法经营行为进行处理。”本条规定进一步以行政法规的形式确立了劳动保障监察对无照经营的劳动用工行为的执法权，劳动保障行政部门应当依照本条例的各项规定对无照经营的劳动用工行为实施劳动保障监察，包括依照本条例对无照经营的劳动用工行为进行检查，对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为进行查处。

 

为了维护法律制度的严肃性。本条规定劳动保障行政部门对无照经营的劳动用工行为实施劳动保障监察的同时，应当及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。工商行政管理部门接到劳动保障行政部门关于无照经营的通报后，应当依法及时查处取缔无照经营活动。依照《无照经营查处取缔办法》的规定，各级工商行政管理部门应当依法履行职责，及时查处其管辖范围内的无照经营行为。工商行政管理部门依法查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合。对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的。应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使责令停止相关经营活动，向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况。进入无照经营场所实施现场检查，查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料，查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物以及查封有证据表明危害人际健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所等职权。对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得;触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款;无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款;无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物,并处5万元以上50万元以下的罚款。

 

第三十四条 国家机关、事业单位、社会团体执行劳动保障法律]法规和规章的情况，由劳动保障行政部门根据其职责，依照本条例实施劳动保障监察。

 

[释义]本条是对国家机关、事业单位和社会团体如何实施劳动保障监察的规定。

 

根据本条规定劳动保障行政部门对国家机关，事业单位和社会团体实施劳动保障监察应当符合以下规定：

 

一是劳动保障行政部门对国家机关、事业单位和社会团体实施劳动保障监察的内容只限于国家机关、事业单位和社会团体应当遵照执行劳动保障法律、法规和规章。

 

二是劳动保障行政部门对国家机关、事业单位和社会团体实施劳动保障监察必须根据其法定职责。

 

三是劳动保障行政部门对国家机关、事业单位和社会团体实施劳动保障监察应当依照本条例的规定进行。

 

本条中所称国家机关包括以下机关：(1)各级人民代表大会常务委员会;(2)各级人民政府及其组成部门、直属机构、办事机构;(3)各级人民法院和专门人民法院;(4)各级人民检察院和专门人民检察院;(5)代表国家的驻外机构或者驻外工作机构。事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。

 

根据劳动保障行政部门的职责对国家机关、事业单位、社会团体执行劳动保障法律、法规或者规章的情况实施劳动保障监察，目前主要有以下三部分内容：

 

1、《劳动法》第二条第二款规定：“国家机关、事业组织社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。依照本法执行。”此规定主要是指国家机关、事业单位和社会团体申的工勤人员，国家机关、事业单位和社会团体与其工勤人员建立劳动合同关系的，应当执行《劳动法》等有关劳动保障法律、法规和规章的规定。 2、劳动保障行政部门依法实施行政许可的职业介绍机构、职业技能鉴定机构和职业技能培训机构中的事业组织遵守国家有关规定的情况。

 

3、根据《社会保险费征缴暂行条例》的规定。基本养老保险费的征缴范围包括实行企业化管理的事业单位及其职工;基本医疗保险费的征缴范围包括国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，社会团体及其专职人员;失业保险费的征缴范围包括事业单位及其职工，省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以规定将社会团体及其专职人员纳入失业保险的范围。因此，国家机关、事业组织和社会团体应当根据上述征缴范围的规定，执行相应的社会保险费征缴的规定。

 

第三十五条 劳动安全卫生的监督检查，由卫生部门、安全生产监督管理部门、特种设备安全监督管理部门等有关部门依照有关法锌、行政法规的规定执行。

 

[释义]本条是关于条例与有关法律、行政法规衔接的规定。

 

如前所述，我国劳动保障方面的法律、行政法规广义上应包括《劳动法》、《职业病防治法》、《安全生产法》、《矿山安全法》、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》、《女职工劳动保护规定》、《禁止使用童工规定》、《工伤保险条例》、《失业保险条例》等。劳动保障监察的范围亦应涵盖对上述法律、行政法规贯彻实施的监察。但是，鉴于1998年国务院机构改革中，新组建的劳动保障部将原劳动部安全生产综合管理、职业安全监察、矿山安全监察的职能交由国家经贸委承担;将职业卫生监察 (包括矿山卫生监察)的职能交由卫生部承担;将锻炉压力容器监察职能，交由国家质量技术监督局承担;将原卫生部等的医疗保险、农村养老保险的职能划归劳动保障部。目前，我国行政法规中确立的监督主体多按照国务院的职能分工，并以一个部门为监督主体，其他部门配合的形式。这样，《条例》确立的监察范围就局限于劳动保障部的职责范围。为了明确《条例》与其他法律、行政法规规范的劳动监察的衔接，《条例》作出了上述规定。

 

本条所指的有关法律、行政法规是指以下法律、行政法规：

 

安全生产方面主要有：《中华人民共和国安全生产法》(2002.6)、《中华人民共和国矿山安全法》(1992.11)、《中华人民共和国矿山安全法实施条例》、《重大事故隐患管理规定》(1995.8)、《煤矿安全监察条例》(2000.11)、《特种设备安全监察条例》(2003.2)、《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》(2001.4)、《危险化学品安全管理条例》(2002.1)以及铁路运输入民用航空等特定领域安全生产方面的条例等。

 

职业病防治方面主要有 《中华人民共和国职业病防治法》(2001.10)、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》(2002.5)等。按照国务院的职能分工，安全生产方面的监督管理由国务院安全生产监督管理局主管。职业病防治方面的监督管理由国务院卫生部门主管。

 

以下简要介绍安全生产、职业病防治方面法律、行政法规规范的主要内容：

 

1、《中华人民共和国安全生产法》

 

安全生产是预防和减少职业危害的前提。安全生产法确立了一系列对生产经营单位及其从业人员的安全生产保障措施，主要有：(1)生产经营单位。明确了生产经营单位主要负责人的安全生产责任制;生产经营单位的特种作业人员必须按照国家规定取得相应的职业资格证书方可上岗;生产经营单位新建、改制、扩建工程项目的安全设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用;生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育其使用;生产经营单位发生重大安全生产事故时，应当立即组织抢救;(2)从业人员。生产经营单位与从业人员订立的劳动合同，应当载明保障从业人员劳动安全、防止职业危害事项，并依法为从业人员办理工伤保险等事宜;工会对生产经营单位违反安全生产法律、法规，侵犯从业人员合法权益的行为有权要求纠正等;(3)生产安全事故救援与处理。危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位应当建立应急救援组织或指定兼职应急救援人员;生产经营单位发生生产安全事故后，有关人员应当立即报告牢位负责人，单位负责人接到报告后。应当迅速采取有效措施，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失，不得隐瞒不报或拖延不报;事故调查处理应当实事求是，查明原因，妥善处理等。对违反上述制度的。《安全生产法》还确立了严格的法律责任。

 

2、《特种设备安全监察条例》

 

为了加强特种设备的安全监察，防止和减少事故，保障人民群众生命和财产安全，捉进经济发展。《条例》主要确立了以下制废：(1)特种设备的生产。如压力容器设计单位从事设计的许可制度;从事锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造和维修应当严格遵守安全技术规范的要求等;(2)特种设备的使用。如建立特种设备的安全技术档案制度。日常保养维护制度，定期检验制度，事敌应急落施和援救预案，电梯、客运索道、大型游乐设施的安全使用制度等;(3)检验检测制度。如检验检测机构的核制度，检验检测人员的职业资格制度等。《条例》还对特种设备的监督监察及有关法律责任作出规定。

 

3、《中华人民共和国职业病防治法》

 

职业病是一稗严重危害劳动者健康的疾病。《职业病防治法》确定了一系列预防、控制和消除职业病危害的制度和措施，主要有职业病的前期预防措施，如建设项目的职业卫生防护设施应当与主体工程同时设计;劳动过程中的防护、管埋与保障等。劳动过程申的防护、管理与保障是《职业病防治法》的核心内容，主要有以下方面：(1)建立了保护劳动者健康。加强对有毒、有害物质和放射线等主要职业危害因素所致职业病报警和应急救援措施等;(2)明确用人单位应当建立职业危害因素的日常监测制度;发生职业危害因索的采取的神救措施;设置报警装置、配置现场急救用品、应急撒离通道和泻险区等;(3j对某些产生职业危害的设备、危险化学品、含放射性物质的原材料安全使用作出规定;(4)明确用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当在合同中写明可能存在的职业危害危险;(5)规定用人单位对从事接触职碰病危害作业的劳动者应当进行健康检查、为其建立健康档案;(6)对疑似职业病人及时进行诊断、治疗;对已诊断为职业病人安排进行治疗、康复、定期检查等。

 

4、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》

 

为了保证作业场所安全使用有毒物品。预防控制和消除职业中毒危害，保护劳动者的生命安全、身体健康及相关权益，《条例》确立了作业场所的预防措施制度;劳动过程的防护制度;职业健康监护制度;劳动者的权利与义务以及监督管理、法律责任等。

 

第三十六条 本条例自2004年限月l日起施行。

 

[释义]本条是对本条例的时间效力范围的规定。

 

一部法律法规通过之后。在具体实施过程中就会遇到该法律法规是从什么时候开始生效，在什么地域范围内生效。对什么人生效的问题，这些问题就是法的效力范围问题。法的效力范围是指法律规范的约束力所及的范围。也就是我们常说的生效范围或适用范围，通常包括法律规范的时间效力范围，空间效力范围和对象效力范围三方面。本条正是对本条例的时间效力范围的规定。而时间效力范围又包括法何时生效，何时终止效力及法律对其生效以前生的事件和行为是否具有溯及力的问题。本条主要规定了《条例》的生效日期，对《条例》的终止和溯及力的问题没有明文规定。然而时间效力范围的几个方面是法规范的立法技术的完整系统，虽然在立法时根据实际情况的需要或为追求法律条文的简约性不必全部规定，但从法条的理解上，仍应该从以下几个方面进行全面系统的理解才能真正把握法条字面内外的含义。

 

首先，法律规范开始生效的时间通常根据法律的性质和实际需要来决定。一般有以下几种规定方式：一是在法律规范中没有明文规定生效的时间。但按照惯例自法律公布之日起生效，但这种方式随着法律调整的日益严格和规范已经不常用了，现代立法中制定机关在立法完成之后无论是否立即生效以明文的形式加以公告。二是法律条文中不规定该法的时间效力范围而是有法律的制定机关另行发布专门文件规定开始生效的时间，这种方式在我国不常见，而在西方的一些国家的法律公布方式中常用。三是在法律条文中没有直接规定该法具体的生效日期。而是规定“该法自公布之日起开始施行”，但该法在何时公布，在我国根据宪法有关法律的公布由国家主席根据全国人大及常委会的决议发布主席令公布的规定。由国家主席发布主席令的日期来确定。以前我国制定的法律法规通常采用这种方式，但是这种方式不利于法律法规的宣传，缺少群众知悉理解法律及执法人员实施法律前的准备时间，所以这种规定方式在最近的立法中一般较少用了。四是直接在法律条文中直接规定具体的法律生效时间，通常是法律法规公布之后的一段时间之后才正式生效实施。本条例即采用了这种规定方式。本条规定“本条例自2004年12月1日起施行”。而本条例却是在2004年11月1日国务院签署颁布的，在这里，颁布日期和施行日期是不同的。施行的日期是颁布之后的一段时间，也就是说该法规在颁布之后并不立即生效，而是在一定的时间后正式生效。这一点是与人们通常认为的法律法规一旦颁布就已经生效的观念是不同的。这样规定体现了我国立法技术的成熟。使该法在颁布之后能够有一段时间在各个方面为法律的实施做好准备。在这段时间里，相关部门和单位应当为该法的实施做好以下准备工作;一是要做好相关的地方性法规、部门规章、地方政府规章的法规清理工作，发现与本条例的规定有抵触的，都要予以修改或废止。二是实施本条例的劳动保障行政部门为做好具体实施的工作。还需要依据本条例的规定结合本地区或本部门的具体情况制定更为具体的配套规定。三是对本条例的实施做好向广大用人单位和劳动者进行宣传和劳动保障监察员的培训工作，使用人单位和劳动者能够更好的了解和遵守该条例的规定，同时使参加劳动保障监察工作的相关人员通过学习和培训能够更好的把握该条例的法律精神，明确职权和责任，提高依法行政的法治意识。为本条例正式实施之后更好的开展劳动保障监察工作创造良好的条件。到2004年12月l日本条例证式实施之后，本条例所调整的劳动保障监察法律关系的各方主体都应该严格遵守《劳动法》和本条例的有关规定。自觉维护法律的权威。履行法律的义务，否则将会依法承担相应的法律责任。

 

其次，关于该条例与相同规范的关系问题。立法申通常采用明令废止或默示废止的方式加以解决。明令废止的方式通常有：新法律取代旧法律，同时宣布旧法律废止;法律本身规定的有效期届满;由有关机关颁发专门文件宣布某个法律文件的废止;而默示废止的方式通常有：现有的法律公布后，依据新法优于旧法的基本法理，原有的法律自动丧失效力;法律已经完成其特有的历史使命而自动失效。从中我们可以知道，虽然依照法理读出其“弦外之音”。也就是说，本条例自2004年12月1日施行之后，凡是由国务院颁布的写本条例所调整的是同一法律关系的原有行政法规或其相关内容自动丧失效力，同理，本条例的效为自国务院颁布新的有关劳动保障监察方面的行政法规施行之日起自动失效或部分失效。这里我们要注意的是，新法优于旧法的原理只能局限于同一立法机关先后制定的有关同一方面的内容的法律规范，否则是不适用这一原理的。

 

最后，在法律的时间效力范围上还涉及法律有无溯及力的问题。所谓法的溯及力，是指法律生效以后是否能适用于生效以前的行为和事件。如果适用，则表明该法具有溯及力，如果不适用则无溯及力。所以法的溯及力通常由叫做溯及既往的效力。在我国，法律法规一般是没有溯及力的，如果有溯及为，则应当在法律法规的条文中对此作出明文规定。依据这一基本法理，我们可以知道，在本条例中并没有溯及力问题的规定，这表明，本条例没有溯及力，即在本条例实施以前的有关劳动保障监察的行为，依然按照《条例》实施以前的有关规定处理。