姜超峰 肖欢 王喜强 闫雨菲
建设工程项目实施阶段是建筑物实体形成阶段，由于工作量大、涉及面广、环境复杂、施工周期长、政策性变化、材料市场价格波动大等因素，给合理地确定工程造价增加了难度。因此，制止工程报价、计价中高估冒算现象，是摆在建设单位、施工单位、造价咨询单位的工程造价人员面前的一个重要问题，也是签订建设工程施工合同时需要提前考虑的重要因素。
对于实践中已经出现的高估冒算行为，在法律定性上还没有较为一致的观点，主要原因也是不同案例的合同条款、实际履约、是否涉及审计和鉴定等情况不同，无法做到完全同判。已决案件中，主要存在民事合同纠纷、刑事诈骗罪、合同诈骗罪等几种类型的判决。下文将从民事与刑事两个角度分析高估冒算行为的法律定性，并结合部分案例进行讨论。
一、法律定性：民事欺诈与刑事诈骗
高估冒算行为的主体部分是刻意提高工程预算造价或虚报结算价格，由此伴随产生按虚高价款结算的后果，但这一后果并不是必然发生的，即发包人可以对承包人申请的工程造价和结算进行审核，若发包人在审核时发现，则可以将该数额按照合同约定予以调整；若发包人在审核时没有发现，承包人将因此获得超额利益，同时给发包人带来财产损失。
从民事角度考虑，高估冒算可以作为一种可预见的风险规定在合同条款中。常见的高估冒算责任一般分为两类，一类为承担审价费用，一类为承担违约责任。多数情况下，两类责任同时出现，争议较大的是第二类违约责任。违约责任的情形一般为：如果在工程竣工后，承包人报审的工程结算总价超过双方审定结算总价的x%，发包人处以承包人x%的罚款/违约金，无论以罚款还是违约金为名目，其实质都是双方约定的一种惩罚性的违约责任条款。因此，在存在合同约定的情况下，高估冒算行为的民事责任就有了比较清晰的承担方式。
从刑事角度考虑，高估冒算行为可以理解为承包人通过虚构价款的方式，使发包人陷入错误认识，从而支付了更多工程款，造成财产损失，符合诈骗罪的基本犯罪构成。在侵犯财产型犯罪里，民事欺诈与刑事诈骗的界限已经不再是新颖的话题，《刑事审判参考》中不少指导案例已对此进行了论证与举例。通说观点认为，二者并不是对立状态，而是一种包含关系，构成刑事诈骗的行为同时成立民事欺诈，我国立法和司法实践中对此的区分标准是“非法占有目的”的有无。但在高估冒算案件中，承包人对虚报部分价款的非法占有目的是一以贯之的，此时要区分承担民事责任还是刑事责任，就应当引入更本质的特征——民事救济可能的基本丧失。一般的侵财犯罪中，最能体现“民事救济可能的基本丧失”的行为是：非法获取资金后逃跑、抽逃转移资金、隐匿销毁账目、肆意挥霍骗取资金等等，他们的共同点是将会导致受骗人陷入失去民事救济可能的高度风险之中。类比到高估冒算案件中，受骗人寻求民事救济途径的依据只能是体现当事人之间合意的建设工程施工合同，一旦在合同中找不到解决纠纷的依据，比如双方没有规定高估冒算违约责任条款，那么即便受骗人想通过民法上的意思自治实现权利，也没有依据提起民事诉讼，此时便不得不寄托于国家公权力的介入，由刑法发挥作用。
综上所述，高估冒算行为到底要承担民事责任还是刑事责任，最大的区别在于是否有通过民事途径救济的可能，也就是是否存在相关违约责任条款。同时，由于刑法上的诈骗类犯罪一般要求财产损失结果的发生，如果发包人在审核中已经发现了高估冒算的存在，尚未支付工程款，此时即便合同中没有对高估冒算违约责任条款的规定，双方仍然存在重新调整结算金额的可能性，并没有陷入民事救济无力的状态，自然也不需要通过刑法调整。
二、刑事诈骗：诈骗罪与合同诈骗罪
在讨论高估冒算刑事责任时，司法实践中有诈骗罪与合同诈骗罪两种判决类型，较为典型的有以下几例：
案例一：（2021）湘12刑终314号
被告人艾振兵是案涉工程项目部工作人员，在履行与怀化市人民政府和怀化市交通建设投资有限公司签订的相关合同中，授意混凝土供应商出具虚假C30P8送货单（实际使用的是C30混凝土），虚增工程中使用C30P8混凝土的方量，以价格更高的C30P8混凝土进行审计，骗取怀化市人民政府和怀化市交通建设投资有限公司1964137.8元。艾振兵被判处合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
案例二：（2019）赣01刑终684号
被告人卢瓒挂靠江西省宏顺建筑工程有限公司承建贵州省毕节市经济开发区泳臻实验中学项目，并将该项目的室内装饰装修工程分包给被告人王万兵。2015年8月，泳臻实验中学项目停工烂尾。2016年6月，由当地政府主导，贵州方诚建筑造价有限公司对泳臻实验中学项目进行中间结算。期间，被告人王万兵、卢瓒编造事实，未做乳胶漆工程却谎称已做，谎报金额为356782.4元，并共同商议将卢瓒欠王万兵的87600元保证金以零星人工费计入工程款，并在《结算书》上签字确认，骗取江西宏顺公司多支付工程款人民币444382.4元。二审裁定维持原判，两被告被判处诈骗罪。
案例三：（2021）藏01刑终32号
被告人苟其均、吴波、陈谦华、吴芳在拉萨市北环路维修工程项目施工过程中，虚报施工人数和天数，从被害单位泸州天海建筑劳务有限公司（以下简称泸州劳务公司）骗取人民币48670元。二审裁定维持原判，四被告被判处诈骗罪。
以上三个案例中，案例一的“欺骗手段”是较为典型的冒算行为，且通过了审计环节，导致受害人实际支付了冒算的工程款，产生财产损失。案例二、三的欺骗内容和程度更加浅层一些，但都产生了同样的危害后果，也是实践中比较常见的涉及刑事责任的高估冒算案件。对于定罪问题，本文认为应以合同诈骗罪为宜，具体理由为：
第一，从犯罪客体来看，合同诈骗罪作为一种特殊的诈骗犯罪，它不仅侵犯了他人的财产权益，还侵犯了正常的市场秩序，而且对正常市场秩序的侵犯是其主要的危害特征。工程结算是履行合同义务的一部分，承包人利用这一过程谋取不当利益，对建设工程领域和建筑市场秩序都带来了不利影响，已经侵犯了社会主义市场经济秩序；
第二，在行为人实施诈骗行为，但同时存在合同形式的场合，究竟应当认定为合同诈骗罪，还是认定为诈骗罪，关键在于考察合同的性质，如果合同是经济往来活动中的合同，且行为人系通过该合同非法取得财物的，应当认定为合同诈骗罪。高估冒算案件中的建设工程施工合同并不只是形式上实施诈骗的幌子，作为一种典型的经济合同，它对双方当事人都起到重要约束作用，甚至是一方行使民事救济权利的主要依据。高估冒算行为的出发点，正是利用合同对另一方的约束效力，从而取得非法财物，因此符合合同诈骗罪的本质特征。
